Giriş
Yabancı yatırımcının Türkiye’de fiziken bulunmak suretiyle gerçekleştirdiği yatırım doğrudan yatırım olarak adlandırılmaktadır. Yatırım yapılan sermayenin büyüklüğü sebebiyle doğrudan yatırımlarda risk faktörü oldukça fazladır. Genellikle yol, altyapı çalışmaları, nükleer santral veya güneş enerjisi santrali yapımı şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Dolaylı yatırım (portfolio investment/portföy yatırımı) ise yatırımcının ülkede fiziki varlığı bulunmasa da yatırım yapabilmesini mümkün kılmaktadır. Borsadan hisse senedi satın almak dolaylı yatırımın en sık karşılaşılan örneklerinden biridir. Fiziki bir yatırım bulunmadığı için dolaylı yatırımda bulunan yabancı yatırımcı daha az riskle karşı karşıya kalmaktadır.
Yabancı yatırımcıya verilen teşvikler; limanlara, diğer pazarlara ve enerji kaynaklarına yakınlık; çevreyi koruyan mevzuatın yetersizliği gibi başlıca sebepler ile yatırıma ev sahipliği yapan ülkeler (host state) yabancı yatırımcıları çekmektedir. Ev sahibi devletin yabancı yatırımcı istemesinin sebepleri ise ülkeye döviz cinsinden sermaye girmesi, istihdam imkânı sağlaması olarak sayılabilmektedir. Zira ev sahibi devletin o yatırımı yapmaya sermayesi ve teknolojisi el vermemektedir. Yabancı yatırımcının devleti (home state) de yatırım tahkiminde diğer bir tarafı teşkil etmektedir. Ayrıca yatırımcının devleti, kendi vatandaşlarının yabancı devletlerde yatırım yapmasını kültür ihraç edilmesi (cocacolonization) açısından da teşvik edebilmektedir.
Özetlenen sebepler ile yabancı yatırımların günden güne artması üzerine yabancı yatırımcının korunması ihtiyacı doğmuştur. Bu blog yazımızda yatırım tahkimi özelinde enerji yatırımlarından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü incelenecektir.
- Enerji Yatırımlarından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar
Yatırımın tabi olacağı yasal zemini oluşturan üç temel unsur bulunmaktadır. Bunlar: ev sahibi devletin milli yatırım mevzuatı, ev sahibi devletin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki akdedilmiş olan sözleşmedir. Ev sahibi devletin yatırım mevzuatı yani ülkede mevcut hukuki iklim yatırımcının ev sahibi ülkeyi seçerken dikkate aldığı bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu hükümleri uyarınca Türkiye’de serbest giriş sistemi kabul edilmiştir. Başka bir ifade ile yabancı yatırımcının Türkiye’de yatırım yapabilmesi için özel bir izin alması gerekmemektedir. Hemen belirtmek gerekir ki yatırımcının ülkeye girişi konusunda devletlerin mutlak takdir yetkisi bulunmaktadır. Uluslararası koruma ise yabancı yatırımcının ev sahibi devlete girişinden sonra gündeme gelmektedir. Yatırımcının, ev sahibi devletin ülkesinde bir egemen güce karşı korunmasının başlıca yolu yatırım tahkimidir.
Her devlet birbiriyle ikili anlaşma yaparak bir network ağı oluşturmuş ve böylelikle yabancı yatırımcının ev sahibi devlete karşı korunması mümkün kılınmıştır. Bilateral Investment Treaties (BIT) olarak adlandırılan bu uluslararası anlaşmaların sayısı üç bine yakındır. Bahse konu ikili yatırım anlaşmalarının yanı sıra Energy Charter Treaty (ECT) isimli çok taraflı bir uluslararası yatırım anlaşması (Multilateral Investment Treaties) bulunmaktadır. Bu Enerji Şartı Anlaşması, enerji sektöründe uluslararası işbirliğini destekleyen çok taraflı ilk belge olarak uluslararası hukukta önemli bir yere sahiptir. Tıpkı BIT’ler gibi yabancı yatırımcıyı korumayı amaçlamakta ve bunun için hem ev sahibi devletin hem de yatırımcının devletinin bu çok taraflı anlaşmaya taraf olması aranmaktadır. Ev sahibi devletler tahkime gitme konusunda rızalarını bu uluslararası anlaşmalar ile ortaya koymuş olmaktadır. Ayrıca bahse konu bütün iki veya çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yatırım ve yatırımcı tanımı yapılmıştır. Bu tanıma uymayan yatırımlar veya yatırımcılar uluslararası koruma elde edememektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, yatırım tahkiminin mümkün olabilmesi için yabancı yatırımcının yalnıza kendi devleti ve ev sahibi devlet arasında bulunan uluslararası anlaşmadan doğan iddia ve taleplerini ileri sürmesi gerekmektedir. Yatırım tahkimi devletin yatırıma verdiği zararlardan dolayı gidilen bir yoldur, yatırımcı ve ev sahibi devlet arasındaki sözleşme yükümlülüklerinin ihlali halinde başvurulan yaptırım ise sözleşmenin kendisinde öngörülmektedir. Dolayısıyla yatırım tahkimi yalnızca yatırımcının, ev sahibi devletin BIT ve MIT’lerden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde başvurabildiği bir yoldur.
- International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
ICSID uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için Dünya Bankası tarafından oluşturulan ve uluslararası bir sözleşme olan ICSID Konvansiyonu (Washington Sözleşmesi) ile kurulmuştur. Türkiye 1987 yılında sözleşmeyi imzalamış, 1989 yılında da ise sözleşme yürürlüğe girmiştir. Akit devletler için tıklayınız.
Washington Sözleşmesi’nin 25. maddesine göre: “Merkezin yargılama yetkisi, akit ülkeler ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını Merkeze sunmuş diğer akit devlet vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır.”. Yani bir yatırım uyuşmazlığını ICSID önüne götürebilmek için uyuşmazlığın taraflarından birinin devlet, diğerinin de ICSID’e taraf olan diğer bir devletin vatandaşı olması gerekmektedir. [1]
ICSID tahkim kuralları, yabancı yatırımcı için önemli avantajlar sağlamaktadır. Bunlardan ilki davacı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında kurulmuş bir tahkim anlaşması olmasa dahi tahkim yargılamasına başvurmanın mümkün olmasıdır. Daha öncede belirtildiği gibi tahkim iradesi aslında milletlerarası hukuktan kaynaklanmaktadır. İkinci avantaj ise ICSID hakem kararlarının yerel mahkemelerden alınacak bir tenfiz kararı olmaksızın icra edilebilmesidir. [2]
Stj. Av. Elif Su Günen
Doktrin Hukuk Ekibi
[1] Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, 2. Baskı, İstanbul 2021, s.57
[2] Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim, s.57