Ticaret Yapmak veya Devlet Memurlarına Yasaklanan Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunmak (657 S. DMK m. 125/D-H)

PDF FORMATINDA OKUYUN: Ticaret Yapmak veya Devlet Memurlarına Yasaklanan Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunmak (657 S. DMK m. 125/D-H)

A. GENEL OLARAK

Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme yapma hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir (AY m. 49). Prensip olarak bir kişinin, bir başka mesleği ticari mesleğine ek olarak icra etmesi önünde engel yoktur. Ancak bazı hallerde ticari faaliyette bulunmak mesleğin vakarına aykırı görülebilir. Bu nedenle, kamu yararı gözetilerek istisnaen, bazı mesleklerin ticari faaliyetle bağdaşamayacağı kanunla öngörülerek çalışma hürriyeti sınırlandırılmıştır. Bunun en karakteristik örneklerinden birini, 657 s. Devlet Memurları Kanunu (DMK) m. 28’de ticari faaliyet başta olmak üzere memurlukla bağdaşmayan diğer kazanç getirici faaliyetlerin yasaklanması oluşturmaktadır. Gerçekten AY m. 128’de Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar eliyle yürütülebileceği belirtilmiş ise de, statüleri “akdi ve sübjektif” değil, “kanuni ve nizami” özellik gösterdiğinden, memurlar ücretli çalışanlardan farklıdır (Us Doğan, ’19, 325-326).

B. KORUNAN HUKUKİ DEĞER

DMK m. 125/D-h hükmünde [D-h] yer verilen suçla korunan hukuki değer, memurun göreviyle yapacağı ticaret veya kazanç getirici faaliyet arasında doğması muhtemel menfaat çatışmasını engelleyerek tarafsızlığını sağlamak ve bütün dikkatini işine vererek görevini layıkıyla yapmasını temindir (Avcı-Güncan, ’19, 557-558; Öçal, ’76, 336). Gerçekten mevkii ve taşıdıkları yetki, memurları imtiyazlı kılmaktadır. Bu durumdan istifade ederek özel iş ilişkileri tesis eden memur hem haksız rekabet yaratır, hem tarafsızlığını tehlikeye düşürür (D. İDDK, 8.10.20, 19/3419, 20/1767), hem de hizmetin verimliliğini olumsuz etkiler (Tutum, ’74, 129). Kaldı ki, memurun iflas gibi ağır ekonomik kayıplarla karşı karşıya kalma ve istenmeyen böyle bir sonucun kişiliğini aşarak temsil ettiği kurumsal statüde aşınmamalara yol açma olasılığı her zaman vardır.

C. SUÇUN UNSURLARI

1. Kanunilik (Tipiklik)

DMK m. 125 bent (D)’de devlet kademe ilerlemesinin durdurulması (KİD) disiplin cezası tanımlanarak bu cezayı gerektiren disiplin suçları (filleri) düzenlenmiş; aynı bendin (h) alt bendinde “Ticaret Yapmak veya Devlet Memurlarına Yasaklanan Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunmak” şeklinde disiplin suçu v’az edilmiştir.

2. Maddi Unsurlar

a) Fail

Disiplin suçları “gerçek özgü suç” niteliğindedir (Oğurlu, ’01, 99; Taşkın, ’06, 186). Bu itibarla, [D-h]’de tanımlanan disiplin suçunun faili ancak devlet memuru, yani belirli özelliklere sahip gerçek bir kişi olabilir. Memurun eşi, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları bu suçun faili olamazlar. Kanun koyucu memurun zikredilen yakınlarının sadece kazanç getiren sürekli faaliyetlerini belirli sürede kurumuna bildirmeme eylemini [B-d]’de kınama cezası gerektiren disiplin suçu olarak tanımlamıştır.

b) Mağdur

[D-h]’deki suçun mağduru, failin görev yaptığı kurum katında Devlettir. Herhangi bir vatandaş, bu suçun mağduru değildir.

c) Hareket (Fiil)

DMK m. 28/1-2’deki yasağı ihlal etmek [D-h]’de tanımlanan suça vücut verir. [D-h]’de “Ticaret Yapmak” ve “Devlet Memurlarına Yasaklanan Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunmak” şeklinde iki seçimlik harekete yer verilmiştir. Birbiriyle yakından bağlantılı bu iki hareketten birinin yapılmasıyla suç oluşur. Memurun maaşı dışında elde ettiği tüm gelirlerin DMK m. 28 hükmü kapsamına sokulması yönündeki yaygın uygulama örnekleri, düzenlemeye yanlış anlam yüklendiğinin göstergesidir. Dolayısıyla suçun anlaşılabilmesi, dayanak yasa maddesi ve tipikliğin kilit taşlarını oluşturan bazı kavramların üzerinde durulmasını gerektirmektedir.

DMK’nın “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı m. 28 hükmünün yürürlükteki şekli şöyledir;

“(Değ: 30.5.74 – KHK-12; Değ. kabul: 15.5.75 – 1897/1 m.) Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). (Ek cümle: 8.8.11 – KHK-650/38 m.; İptal cümle: AYM’nin 18.7.12 t. ve e: 11/113, k: 12/108 s. kararı ile; (…) Yeniden düzenleme son cümle: 2.1.14 – 6514/9 m.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

(Değişik ikinci fıkra: 8.8.11 – KHK-650/38 m.; İptal ikinci fıkra: AYM’nin 18.7.12 t. ve e: 11/113, k: 12/108 s. kararı ile; Yeniden düzenleme: 2.1.14 – 6514/9 m.) Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.”

DMK m. 28 ile memurlara getirilen söz konusu yasak ancak bir kanun hükmüyle öngörülebilir. Yönetmelik vb. idarenin düzenleyici işlemlerinin işlevi, yasağın detaylandırılmasıyla sınırlıdır (Gözübüyük-Tan, ’21, 842; Yerebasmaz, ’11, 1179).

6102 s. Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 12/1’e göre, “tacir”; bir ticari işletmeyi, kısmın dahi olsa kendi adına işleten kimsedir. “Kısmen” ibaresi, ortaklık anlamındadır (Yenen Kis, ’18, 17; Dinç, ’15, 121-122). TTK m. 12/2’ye göre, bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. TTK m. 11/2’ye göre, ticari işletme; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü (ticarethane, fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer müesseseler gibi) işletmelerdir. Şu halde, bir işletmenin varlığından söz edebilmek için bir organizasyon çerçevesinde yürütülen faaliyetin tesadüfi veya geçici nitelikte olmaması, devamlı olarak yürütülmesi ve işletme kimliğini kazanmak bakımından bağımsız olması gerekir (Ülgen vd, ’15, 146). Ticari işletme kapasitesine ulaşmasa dahi esnaf sayılmayı gerektirecek biçimde bir iktisadi işletmeyi işletmek de DMK 28 anlamında yasak faaliyettir (Avcı-Güncan, ’19, 573). Bir kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi ticari işletmenin varlığına bağlı olmasına rağmen, bazı kimseler bir ticari işletmesi olmasa dahi iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumludur (TTK 12/3). “Tacir olmak” ve “tacir sayılmak” DMK m. 28 hükmünün işletilmesi bakımından aynı sayılır. Dolayısıyla tacir gibi sorumlu olmayı gerektiren faaliyetler de DMK m. 28’deki yasak kapsamındadır (Yerebasmaz, ’11, 1184; Avcı-Güncan, ’19, 574). TTK. m. 13’e göre, küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi, bunların adına işleten yasal temsilci tacir sayılmaz, tacir sıfatı, temsil edilene aittir; ancak, yasal temsilci, ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. TTK m. 15 ve 5362 s. K. m. 3/1-a’ya göre, “esnaf”; ister gezici olsun, ister bir dükkânda veya bir sokağın belli yerlerinde sabit bulunsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı TTK uyarınca çıkarılacak Kararnamede belirtilen sınırı aşmayan sanat ve ticaret sahibi kişidir. Kalaycılık, bakırcılık, soba-kazan ve benzeri imalatı, oto boyacılığı, kaporta tamirciliği, gıda maddeleri imalatı, hazır giyim eşyası satıcılığı, manifaturacılık, tuhafiyecilik, sabit veya seyyar pazarcılık veya manavlık, semt pazarcılığı, şoförlük ve benzeri faaliyetler esnaf sayılmayı gerektirir (Demirkapı, ’13, 409-411). BK m. 547/1’e göre, “ticari temsilci”, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir. BK m. 551/1’e göre, “ticari vekil”, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir. Ticari temsilciye nazaran ticari vekilin kapsam itibariyle yetkileri daha dardır. Her ikisi de açık veya zımni irade beyanıyla atanabilir (Yolal, ’20, 1266, 1280). TTK m. 28/1 gereğince memur ticari temsilci veya ticari vekil olamaz. Acentelik (TTK m. 102) faaliyeti de bu niteliktedir (Yerebasmaz, ’11, 1183-1184).

[D-h]’de geçen “ticaret yapmak” tabiriyle TTK’ya göre esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren faaliyetler, “diğer kazanç getirici faaliyetler“ ifadesiyle de, DMK m. 28’de tanımlanan ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alma, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olma gibi faaliyetler kastedilmiştir (D. 12. D, 17.12.19, 17/636, 19/10288; D. 12. D, 27.10.15, 11/95, 15/2720). DMK m. 28’de yer alan memurların “ticaret şirketlerinde müdürlük, idare meclisi üyeliği ve murakıp olamayacağı” ibaresi 1327 s. K. ile “ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacağı” şeklinde değiştirilerek hükmün kapsamı genişletilmiştir. Bu itibarla AŞ, limited ve kollektif şirketlerde tasfiye memurluğu, ticaret şirketlerinde yönetim kurulu üyeliği, müdürlük ve denetçilik “görev” kavramı içinde yer almaktadır (Öçal, ’76, 345-346).

“Adi şirket”in her bir ortağı TTK m. 14 uyarınca tacir sayıldığından, memur adi şirkete ortak veya yönetici olamaz (Yerebasmaz, ’11, 1188; Aydemir, ’22, 67). Ticaret şirketlerine gelince; memurun, genel olarak “A.Ş.” ile halka açık A.Ş.’de pay sahibi/ ortak olmasına engel yoktur (D. 1. D, 19.6.91, 91/77, 91/105; Uğurlu, ’08, 106; Karakoç, ’01, 228). Fakat memur A.Ş.’de “yönetim kurulu üyesi” (D. 5. D, 21.10.92, 91/3960, 92/2707), “denetçi” (D. 13. D, 30.12.13, 13/2164, 13/4048) veya her ne şekilde olursa olsun şirket personeli (“murahhas müdür”) gibi (D. 5. D, 21.10.97, 91/3960, 92/2007) herhangi bir görev alamaz. TTK m. 218’e göre, “Ltd. Şti.”de aksi kararlaştırılmış olmadıkça ortaklar birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile yetkili ve mecburdur; şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla şirketin idare ve temsili ortaklardan birine veya birkaçına bırakılabilir. Dolayısıyla memurun, Ltd. Şti.’ye salt “kurucu” ya da kurulu ise sonradan “ortak” olması önünde engel bulunmamaktadır (D. 12. D, 23.3.11, 08/7433, 11/1316; D. 8. D, 17.1.05, 04/2703, 05/187; D. 12. D, 8.7.11, 08/1392, 11/3749; D. 12. D, 16.5.16, 12/12706, 16/2929). Zira Ltd. Şti. ortakları yalnızca sermaye hissedarı olduklarından tacir sayılmazlar (TTK m. 573/2). Fakat memurun, Ltd. Şti. sözleşmesinde şirketi idare ve temsil edecek kişiler arasında sayılması (şirketin yönetiminde kanuni temsilci yani mesul müdür olarak görev alması) yasaktır. Memur, ortak olsun olmasın Ltd. Şti.’de “mesul müdürlük” yapıyorsa [D-h] uyarınca cezalandırılır (D. 12. D, 27.10.15, 12/1749, 15/5577; D. 12. D, 29.12.10, 08/3313, 10/6859; Ank. BİM. 2. D, 17.3.20, 20/205, 20/617; Ank. BİM. 2. D, 24.1.18, 17/12375, 18/28; DPB, 22.7.11/ 15035). “Kollektif Şti.” ortakları tüm malvarlıklarıyla sorumludurlar ve her biri şirketi yönetme hakkını haizdir. Memurun kollektif şti. ortağı olması DMK m. 28’deki yasak kapsamındadır (Avcı-Güncan, ’19, 597). “Komandit Şti.”de memur, sınırsız sorumlu “komandite” ortak (TTK m. 304/2) olamazken, sınırlı sorumlu “komanditer” (TTK m. 319/1) ortak olabilir (D. 1. D, 19.6.91, 91/77, 91/105). Memurların, kalkınma, tüketim ve yapı “kooperatif”lerine üye olmaları ve yönetim veya denetim organlarında görev almaları önünde engel yoktur (TTK m. 28/2). Ancak, sayılanlar dışındaki kooperatiflere de ortak olmalarında sakınca yok ise de, yönetim veya denetim kurullarında yer almaları yasaktır (D. 12. D, 29.12.78, 76/3001, 78/ 5329; D. 12. D, 23.2.81, 78/8503, 81/298).

Memurun, ticari işletme işletmeyen “dernek” ve “vakıf”lara üye olması, yönetim kurullarında görev alması ve ücret karşılığı olmamak şartıyla faaliyetlerine katılması yasak değildir (TTK m. 16; DPB, 8.1.13/ 19348). Aynı şekilde memurların görevli oldukları “kurumların iştirakleri”nde kurumlarını temsilen görev almaları yasağın kapsamı dışında tutmuştur (DMK m. 28/1). Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler de yasaktan muaftır (DMK m. 28/2). Özel kanunlarda belirtilen görevlere 399 s. KHK m. 15 ve 4572 s. K. m. 8 hükümleri örnek gösterilebilir. Aynı şekilde öğretmenler, öğretim üyeleri ve nitelik itibariyle uygun diğer memurların DMK m. 89/1 uyarınca kurumlarının izni ile ücret karşılığı ders vermesi de yasağın istisnasını teşkil eder.

 [D-h]’deki suç bakımından altı çizilmesi gereken husus, memurun yaptığı faaliyetin TTK’ya göre “ticari faaliyet” sayılmasıdır. DMK m. 28’de memurun sadece tacirlik veya esnaflık yapması değil, aynı zamanda tacir ve esnaf sayılmasını gerektiren faaliyetlerde bulunması da yasaklanmıştır. Faaliyet, memurun tacir ya da esnaf sayılmasını gerektiren nitelikte değilse yasak kapsamına girmez. O halde, DMK m. 28’de düzenlenmeyen ve diğer kanunlarda da açıkça memura yasaklanmayan kazanç getirici bir faaliyet [D-h]’deki cezaya konu edilemez (Aydemir, ’22, 64-65). Memurun kazanç getirici faaliyeti esnaf ve tacir sayılmasını gerektiriyorsa, ticaret veya esnaf odalarına kaydının olmaması, vergi kaydı bulunmaması maddedeki yasak kapsamına girmesini engellemez (Yenen Kis, ’18, 16-17). Dnş, ticaret yapma kavramını TTK’ya göre ticari faaliyetle uğraşmak olarak anlamakta ve bu faaliyette “süreklilik” koşulunu aramaktadır. Dnş’a göre, İBMİ Başkont. N.Ş.’nin MBB tarafından eğitim amacıyla düzenlenen seminerde ücret karşılığı eğitmen olarak ders verme faaliyeti TTK’ya göre tacir ya da esnafların yapabileceği iş niteliğinde değil ise de, hizmet alım ihalesine teklif vermek suretiyle kamu ihale bedeli karşılığında seminerde eğitmen olarak yer alması nedeniyle, memurlara yasaklanan kazanç getirici faaliyet kapsamına giren bu eyleminden dolayı [D-h] uyarınca tecziyesi gerekir (D. 5. D, 3.11.16, 16/9718, 16/5476).

Memurun, facebook hesabından H. ürünlerinin tanıtımı, reklamı ve satışını yapması (Erz. BİM. 3. D, 26.4.21, 19/269, 21/862), incir.com sitesiyle bağlantılı www.albakucuz.com isimli bir e-mağaza açarak bu mağazadan yönlendirmeyle yapılan alışveriş karşılığında prim alması (D. 12. D, 28.11.19, 16/6602, 19/9330), çeşitli kişilerin piyasada dolaşan borç senetlerini düşük bedelle satın alarak veya satın almadan gerek iradi gerekse cebren tahsil yollarını kullanıp maddi kazanç sağlamak suretiyle tefecilik yapması (D. 12. D, 12.3.13, 09/1228, 13/1644), alacak senetleri tahsili ve çek ödeme-provizyon işlemleri yapması (Ank. BİM. 2. D, 16.6.20, 20/422, 20/987), Fons A.Ş. isimli saadet zinciri (piramit satış sistemi) şeklindeki oluşuma hastanedeki diğer personellerin üyelik aidatı ve katılım ücreti ödeyerek iştirak etmelerini sağlaması (İzm. BİM. 5. D, 10.12.20, 20/1340, 20/1374), emlak alım-satım işine aracılık etmesi (D. 5. D, 13.10.16, 16/9723, 16/4502; D. 12. D, 27.10.15, 11/95, 15/2720; İst. BİM. 2. D, 9.10.19, 18/3115, 19/1648), sigorta pazarlamacılığı yapması (D. 12. D, 23.2.16, 12/8810, 16/897), profesyonel turist rehberliği icra etmesi (D. 10. D, 28.5.10, 09/16288, 10/4899), okulda kantin işletmesi (D. 12. D, 17.10.19, 16/3142, 19/7753), meyve sebze ticareti yapması (Sam. BİM. 3. D, 22.3.19, 18/1504, 19/410), ruhsatı eşi S.K. üzerinde olan araçta şoförlük yapması (D. 12. D, 8.11.17, 16/7431, 17/5316), eşi adına kayıtlı kahvehane, bakkal dükkânı ve mağazayı işletmesi (D. 8. D, 30.4.98, 96/828, 98/1470; Sam. BİM. 4. D, 22.9.21, 21/840, 21/847; Ank. BİM. 2. D, 28.1.21, 20/1555, 21/120; Gaz. BİM. 5. D, 15.12.20, 19/440, 20/2238), dolmuş hattında ticari minibüs işletmesi (D. 12. D, 28.2.05, 03/3839, 05/581), basit usulde vergilendirilen ticari taksi işletmeciliği yapması ve taksi plakası kirası elde etmesi (DPB, 26.12.16/ 7549), amcasıyla ortak aldığı ticari plakalı kamyonu çalıştırması (D. 8. D, 25.11.96, 94/7699, 96/3386), yengesinin işletmeciliğini yaptığı F. Rent A Car isimli iş yeri aracılığıyla kendisine ait 3 adet aracı kiraya vererek sürekli gelir elde etmesi (Sam. BİM. 4. D, 23.6.21, 21/647, 21/665), ortağı olduğu şirkete müşteri yönlendirmesi, kartvizit çıkararak bu şirketin reklamını yapması (Sam. BİM. 1. D, 10.5.18, 17/3478, 18/685), eşinin üzerine kayıtlı işyerinde iş saatleri dışında çalışarak burayı fiilen işletmesi (D. 8. D, 15.5.92, 91/1201, 92/929), çalışma izni olmaksızın özel dershanede ücret karşılığı ders vermesi (D. 12. D, 21.1.21, 18/239, 21/82), para karşılığı evinde öğrencilere özel ders vermesi (D. 12. D, 21.6.05, 02/4289, 05/2584), özel bir diyaliz merkezinde ücret karşılığı part-time çalışması (D. 12. D, 6.7.09, 07/2211, 09/4061), annesi adına kayıtlı H. Masaj ve Ter. isimli işyerinin işlerini ticari vekil olarak takip etmesi (Ank. BİM. 2. D, 20.12.18, 18/1732, bina dış cephe kaplama, mantolama, boya vb. işleri ile uğraşması (İzm. BİM. 2. D, 24.5.18, 18/1964, 18/2568), eczacılık yapması (D. 12. D, 25.11.75, 74/315, 75/2105), gazetede hizmet akdine bağlı olarak köşe yazarlığı yapması (DPB, 31.5.12 – 8276), kısa süreli de olsa ücret karşılığı televizyon dizilerinde oyunculuk yapması (İst. BİM. 2. D, 30.10.20, 19/2231, 20/1525), hayvan alıp satması (D. 5. D, 27.1.20, 16/51107, 20/265), damızlık küçükbaş hayvan yetiştirmesi (DPB, 23.11.16/ 6837), vergi kaydı yahut ticaret odası veya esnaf odasına kaydı bulunmaksızın ve arızi olmaksızın (hatır taşımacılığı, arkadaşının evini boyaması gibi) tacir ve esnaf faaliyetlerinde bulunması DMK m. 28’deki yasağı çiğnediği anlamına gelir ve disiplin cezası gerektirir.

Özel dershanede çalışan memur, bu iş için ücret aldığı ispatlanamamışsa, tecziye edilemez (D. 12. D, 21.12.10, 08/7980, 10/6540). Zira [D-h]’deki suçun oluşması için memurun somut olarak maddi menfaat veya “ticari kazanç kastıyla” hareket etmesi gerekir (İst. BİM. 2. D, 15.10.20, 19/1543, 20/1341). Dolayısıyla kazanç gayesinin bulunmaması, faaliyeti ticari kazanç olmaktan çıkarır. Suçun sübutu için kazanç getirici faaliyette bulunmak yeterlidir, ayrıca somut olarak kazanç elde edilmesi gerekmemektedir (Ank. BİM. 2. D, 30.5.19, 18/3047, 19/1410; Gaz. BİM. 3. D, 30.3.18, 18/953, 18/1540). Görüldüğü üzere, somut kazanç elde edilmesinin suçun oluşması bakımından şart olup olmadığı konusunda uygulamalar arasında farklılık bulunmaktadır.

Memurlara yasaklanan faaliyetler DMK m. 28’de sınırlı olarak (numerus clauses) sayılmıştır. Dolayısıyla memurun kanunda yasaklanmayan getirici faaliyetlerle iştigal etmesi mümkündür (D. İDDK, 8.10.20, 19/3419, 20/1767). Bu bağlamda, gelir getirici faaliyetlerin memur tarafından “arızi” (geçici) yapılması, tacir veya esnaf sayılması sonucunu doğurmayacağından disiplin cezası gerektirmez. Memurun mesai saatleri dışında hobi veya ihtiyacını temin için tarım veya hayvancılık faaliyetinde bulunmasında sürekli bir faaliyet bulunmadığı için bir işletmeden söz edilememektedir (Ülgen vd, ’15, 146; İnan, ’00, 17). Ancak bu faaliyetin çapı ve sahip olduğu organizasyon açısından sürekli yapılan mesleki veya işletmesel bir faaliyete dönüşmemesi gerekir (Avcı-Güncan, ’19, 589). Memurun süreklilik arz edecek biçimde borsada oynaması örneğinde, işletme oluşturacak bir organizasyon bulunmadığından ticari işletme vücut bulmamaktadır (Ülgen vd, ’15, 146). Buradan hareketle, memurun borsada hisse senedi veya tahvil gibi menkul kıymet alıp satması, bankada vadeli hesap açtırıp faiz geliri elde etmesi, sahip olduğu motorlu araç, gayrimenkul ve diğer menkullerini satması veya bunları kiralayarak kira getirisi sağlaması örneklerinde ortada bir iktisadi işletme bulunmadığından memurun tacir sıfatını kazanması mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, memurun örnek verilen faaliyetlerde bulunması DMK m. 28 hükmüne aykırılık teşkil etmemektedir (Avcı-Güncan, ’19, 572). Aynı şekilde memurun sadece birkaç (2 yıl içinde 3) kez otomobil alıp satması ticari faaliyet olmasına rağmen, süreklilik içermediğinden, bundan elde edilen kazanç ticari kazanç sayılmamaktadır (D. 13. D, 23.3.81, 80/2491, 81/535).

Memurun, gerek kendisine ait, gerekse kiraladığı tarlada tarım veya arıcılıkla uğraşması ve elde ettiği ürünleri satması (D. 12. D, 21.3.95, 95/275, 95/345; D. 3. D, 28.2.73, 73/20, 73/107), ücretsiz izinli olduğu yaz döneminde süreklilik göstermeyecek (arızi) biçimde kır lokantası işletmesi (D. 10. D, 27.2.89, 88/2094, 89/414), babası adına kayıtlı ticari otonun boş vakitlerde kendisi tarafından kullanılması ve hasılatının babası tarafından kendisine verilmesi (D. 10. D, 15.4.87, 87/178, 87/792), yardım maksadıyla ve aracı sıfatıyla birkaç kişiye eşarp satması (D. 12. D, 16.11.98, 96/1508, 98/3726), arkadaşına yardım etmek amacıyla birkaç adet cep telefonu satması (Ank. BİM. 2. D, 30.11.18, 18/1189, 18/3200), kendisine ait evi satması ve yeni bir ev alması (D. 12. D, 16.12.05, 02/5555, 05/4567), taşınmazını kiraya vermesi yahut satması, parasını bankada mevduat hesaplarında yahut altın ve döviz olarak değerlendirmesi, borsada hisse senedi alıp satması (DPB, 2.1.14/ 24719), kâr payı veren “Kairos Planet” adlı sisteme internet ortamında para yatırmak suretiyle kazanç sağlaması (İst. BİM. 2. D, 15.1.20, 19/1821, 20/25), sportif karşılaşmalarda hakemlik yapması (D. 12. D, 17.12.19, 17/133, 19/10258; DPB, 10.1.13/ 20125), bilirkişilik yapması (DPB, 22.3.99), yeminli tercümanlık yapması, arabuluculuk görevi icra etmesi, uzlaştırmacı olarak görev ifa etmesi (CİGM, 29.12.15 – 86873) eylemleri DMK m. 28’e aykırılık teşkil etmeyeceğinden disiplin cezası gerektirmemektedir.

Mesai saatleri dışında icra edilmesi, ticari kazanç sağlanmaması, bir akitle işverene bağlanılmaması ve SGK ile ilişkilendirilmemesi koşuluyla, memurun televizyon dizilerinde rol alması, tv/ radyo programına katılması, radyoda program hazırlaması veya heykel yapması mümkündür (D. 12. D, 17.6.20, 19/6388, 20/2424; DPB, 7.1.11/ 26565). Belirtilen koşullar dışına çıkmamak kaydıyla, sosyal ve kültürel yönü ağır basan radyo programına katılan memurun emeğinin karşılığı olarak cüzi miktarda bir ücret alması, disiplin cezasıyla tecziyesine yol açmaz (D. 12. D, 23.5.19, 16/590, 19/3983). Aynı durum memurun bir şirket bünyesinde şarkı albümü çıkarması, kliplerde oynaması, radyo ve tv programlarına konuk olması, moderatörlük yapması, tiyatro gibi sanatsal faaliyetlerde rol alarak buradan gelir elde etmesi bakımından da geçerlidir (DPB, 21.1.14/ 23850; DPB, 24.1.14/ 17228; DPB, 23.1.14/ 197; DPB, 7.9.16/ 5388; DPB, 4.7.11/ 12566; DPB, 26.9.13). Memur, mesai saatleri dışında veya kurumundan izin alarak mesai saatleri içinde bir başka kurumca düzenlenen seminere konuşmacı olarak katılabilir, ancak ücret alamaz. DMK m. 89 uyarınca görevlendirme yapılırsa, kurumu tarafından kendisine DMK m. 176’ya göre ders ücreti ödenebilir (DPB, 24.7.15/ 4966). Memurun, görevi gereği yaptığı işlerden para alması eylemi [D-h]’deki suçu değil [D-c]’deki suçu (D. 12. D, 28.12.10, 08/6943, 10/6735), mesai saatleri içerisinde faiz karşılığında borç para vermesi fiili [C-ı]’daki suçu (D. 12. D, 16.3.10, 07/6137, 10/1485) oluşturur.

Memur, 5846 s. K. kapsamında süre ve sayı kısıtlaması olmaksızın her türlü kitap, makale ve eseri yayımlayabilir ve karşılığında telif ücreti alabilir (DPB, 8.1.13/ 19348; DPB, 5.2.07/ 1855). Memur, eserlerini yayımlamak için sözleşme imzalayabilir, eserlerini tanıtıcı panel seminer, konferans vb. faaliyetlere serbestçe katılabilir (DPB, 8.1.13/ 19348). Memur, yazdığı eserlerde ismi, unvanı ile birlikte görev yaptığı kuruman adını da kullanabilir (DPB, 5.2.07/ 1855). Memur hizmet akdine bağlı olmamak ve memurların uymak zorunda oldukları sorumluluklar ile yasaklara uygun olmak koşuluyla köşe yazarlığı icra edebilir (DPB, 31.5.12/ 8276).

DMK m. 4/B kapsamındaki sözleşmeli personel ile m. 4/C kapsamındaki geçici personel (D. 12. D, 17.6.20, 19/6388, 20/2424; D. 12. D, 4.2.20, 18/2783, 20/804), kendisine aylıksız izin verilen (D. 12. D, 14.10.19, 16/566, 19/7476; DPB, 8.1.13/ 19348; aksi yönde: İst. BİM. 2. D, 30.10.18, 17/9995, 18/3038), uzun süreli hastalık izinli sayılan ve görevden uzaklaştırılan (DPB, 12.5.16/ 2951) memur da ticaret yasağına tabidir. 657 s. DMK’da yer alan düzenlemelerin m. 4/D kapsamında çalışan işçiler için uygulanması mümkün olmamakla birlikte, m. 4/B kapsamındaki sözleşmeli personel ile m. 4/C kapsamındaki geçici personel hakkında uygulanması önünde engel yoktur (D. İDDK, 24.6.19, 18/1750, 19/3208). DMK m. 28 ile getirilen yasak, memurun aktif olarak mesai yaptığı saatlere özgülenmemiştir (Öçal, ’77, 304; Avcı-Güncan, ’19, 558-559). Kimi içtihatlarda, memurun hafta sonları ticari faaliyette bulunmasına cevaz verilmektedir (D. 12. D, 5.11.14, 13/8983, 14/7080).

ç) Netice

[D-h]’deki disiplin suçunda hareket ile netice bitişiktir. Bu suçun oluşmasında bir kamusal zarar meydana gelmesi aranmamıştır.

3. Manevi Unsur

[D-h]’deki suç, yalnızca “kasten” işlenebilir (Coşkun, ’09, 117).

4. Hukuka Aykırılık Unsuru

[D-h]’deki suçta hukuka uygunluk nedenleri sınırlı uygulama alanı bulmaktadır.

Ç. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

1. Teşebbüs

Disiplin suçlarının “teşebbüse” elverişli olup olmadığı tartışmalıdır. Azınlık fikrine göre, disiplin suçuna teşebbüs eden fail tamamlanmış suçun cezasıyla tecziye edilir (Sağlam, ’03, 55). Bizim de katıldığımız baskın fikre göre ise, DMK’da teşebbüs kurumuna yer verilmediğinden disiplin suçlarına teşebbüs halinde, fail tecziye edilemez (Livanelioğlu, ’03, 30; Arıca, ’06, 175; Çiçek, ’11, 28; Kaya, ’10, 15; Kaya, ’19, 15; Coşkun, ’09, 55).

2. İçtima

[D-h]’deki suç, niteliği itibariyle zincirleme şekilde işlenir. Dolayısıyla fiiller bir suç kabul edilerek tek ceza verilir.

[D-h]’deki fiil, memurun görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışmak şeklinde gerçekleşmişse, aynı zamanda TCK m. 259’daki adli suç da oluşur.

D. DELİLLERİN TOPLANMASI VE SÜBUT

Suçun sübutu bakımından; eylemin niteliğine göre gerekli ve yeterli araştırma yapılarak (kurum çalışanları ve tespit edilebiliyorsa hesaba para yatıranların ifadelerinin alınması, Ticaret Sicili Gazetesi temini gibi) memurun hesap hareketlerinin kaynağı ortaya konulmalıdır (D. 12. D, 18.10.17, 16/6518, 17/4908). Memurun düğün salonunda sahneye çıkması fiilinin sübut bulması için, bu faaliyet nedeniyle kimden, ne kadar ücret aldığı ve ne miktarda kazanç sağladığı hususunda tanık beyanı, belge ve bilgiye ulaşılması, sürekli bir kazanç elde etmek amacıyla mı, yoksa arızi olarak mı sahneye çıktığının açıklığa kavuşturulması gerekir (D. 12. D, 12.12.19, 17/91, 19/10087).

Ticari faaliyetin başkası adına kayıtlı işyerinde “fiilen yapılması” yeterlidir, yazılı belgeye dayanması gerekmez (D. 8. D, 15.5.92, 91/1201, 92/929). Ör. bir başkasının müdür olarak atandığı şirkette müdürlüğü fiilen yaptığı kanıtlanan memur [D-h] uyarınca cezalandırılır (D. 12. D, 19.4.04, 01/4755, 04/1334).

E. ZAMANAŞIMI

1. Soruşturmaya Başlama Zamanaşımı

[D-h]’deki suç bakımından “1 aylık” soruşturma zamanaşımı süresi fiillin öğrenildiği veya kuruma ihbarın yapıldığı tarihten başlar (D. 12. D, 5.12.17, 14/1123, 17/6214; İzm. BİM. 2. D, 20.6.18, 18/687, 18/3076). Ör. disiplin amiri memurun 1.1.18 tarihinde bir şirkette çalıştığını bilmesine rağmen 12.6.18 tarihli olur ile soruşturmaya başlamışsa, soruşturma zamanaşımı dolmuş demektir (İst. BİM. 2. D, 25.3.21, 20/41, 21/730). Memur hakkında verilen ilk şikayet dilekçesinin 26.11.18 tarihi olması ve bu tarihte idarenin fiilin işlendiğini öğrenmesi karşısında, en geç 26.12.18 tarihinde disiplin soruşturmasına başlanılması gerekirken, 31.12.18 tarihli olur ile disiplin soruşturmasına başlanılırsa, zamanaşımı gerçekleşmiş sayılır (Ank. BİM. 2. D, 25.2.21, 20/821, 21/336).

2. Ceza Verme Zamanaşımı

Yük. Mah. içtihatlarına göre, ticaret yapmak veya memurlara yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak, bir hesap dönemi (’20, ’21 yılları gibi) içerisinde tamamlanan ancak icrası devam eden suç niteliğindedir. Aynı dönem içerisinde süregelen eylem nedeniyle memura ayrı ayrı ceza verilmesi mükerrer cezalandırma ilkesiyle bağdaşmaz (Ank. BİM. 4. D, 24.9.21, 21/1638, 21/1877). Bu itibarla söz konusu suçta 2 yıllık ceza verme zamanaşımının fiilin son işlenme tarihinden başlayacağını kabul etmek gerekir (D. 12. D, 6.5.15, 15/296, 15/2874; İst. BİM. 2. D, 30.10.18, 17/9995, 18/3038). Ör. memur 11.4.99 tarihinde şirketin denetim kuruluna seçilmiş ve 15.4.00 tarihinde bu görevinden ayrılmışsa, zamanaşımı 15.4.00 tarihinden itibaren başlar (D. 12, D, 25,9.02, 02/220, 02/2754). Aynı şekilde memurun satış yaptığı iddia olunan internet sitesi 13.1.16 tarihi itibariyle hala aktif olmakla birlikte, en son para tahsilatını 13.1.14 tarihinde yapmışsa, bu tarihten itibaren en geç 13.1.16 tarihine kadar kendisine disiplin cezası verilmezse, fiil zamanaşımına uğrar (Ank. BİM. 2. D, 26.2.20, 19/1395, 20/428). Bazı içtihatlar, zamanaşımının hesap dönemi baz alınarak hesaplanması gerektiği yönündedir. Ör. memur çeşitli şirketlerde 23.12.09, 9.2.10, 1.12.10 ve 28.6.11 tarihlerinde belge imzalayarak çalışmış, bu nedenle başlatılan disiplin soruşturmasında 30.1.13 tarihinde disiplin cezası tayin edilmişse, 28.6.2011 tarihli protokol dışındaki belgelerle sabit olduğu kanaatine varılan fiillerinin zamanaşımına uğradığı kabul edilmelidir (D. 12. D, 29.1.20, 17/1940, 20/690). Ceza verme zamanaşımını hesap dönemi çerçevesinde değerlendirmenin isabetsiz olduğu düşüncesindeyiz.

KAYNAKÇA

Arıca, Mehmet Nadir, Kamu Görevlileri Soruşturma Rehberi- I, İlksan Matbaası, Ank. ’06.

Avcı, Mustafa/ Güncan, Gökhan, 657 sayılı Kanun Kapsamında Kamu Görevlilerinin Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı, LHD, C: 17, S: 194, Şub. ’19.

Aydemir, Süleyman Ruhi, Devlet Memurunun Ticaret Yapma ve Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağının Değerlendirilmesi, Kamu Yönetimi ve Politikaları D, C: 3, S: 1, ’22.

Coşkun, Hakan, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na Göre Disiplin Suçları ve Disiplin Soruşturmaları, Danıştay Kararları Üzerine Bir İnceleme, (YYLT), MKÜSBE, Hatay ’09.

Çiçek, Hayrettin, Devlet Memurları Hakkında Disiplin Soruşturması: Türkiye Uygulaması, (YDT), DEÜSBE, İzm. ’11.

Demirkapı, Ertan, Ticari İşletmenin Tespiti Açısından Esnaf İşletmesi Kavramının Değerlendirilmesi, GÜHFD, C: 17, S: 2, Oc. ’13.

Dinç, Serhan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Tacir Kavramı, TAAD, Y: 6, S: 23, Ekm. ’15.

Gözübüyük, Şeref/ Tan, Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ank. ’21.

İnan, Atilla, Memurlar İçin Ticaretle Uğraşma Yasağının Kapsamı, Mali Hukuk D, S: 86, Mrt-Nis. ’00.

Karakoç, Ahmet, Devlet Memurları Limited Şirkete Ortak Olabilir mi?, Yaklaşım D, S: 102, Haz. ’01.

Kaya, Özgür, Danıştay Kararları Işığında Disiplin Hukukunun Başlıca İlkeleri, (YYLT), TODAİE, Ank. ’10.

Kaya, Sinem, İdari Usul İlkeleri Açısından Disiplin Hukuku, (YYLT), HBVÜLEE, May. ’19.

Livanelioğlu, Ömer Asım, Memur Disiplin Hukuku, 2. Bs, THE Y, Ank. Mrt. ’03.

Oğurlu, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Koruma, Seçkin Y, Ank. ’01.

Öçal, Akar, Ticaret Yapma Yasağına Tabi Bazı Gerçek Şahıslar Üzerine Bir İnceleme, EİTİAD, C: 13, S: 1, Haz. ’77.

Öçal, Akar, Türk Hukukunda Memurların Ticaret Yapma Yasağı (Devlet Memurları Kanununun 28. Maddesi Üzerinde Bir İnceleme), EİTİAD, C: 12, S: 2, Ar. ’76.

Sağlam, Mehmet, Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, (YDT), SÜSBE, Kon. ’03.

Taşkın, Ahmet, Kamu Görevlileri Disiplin Hukuku, 1. Bs, Seçkin Y, Ank. ’06.

Tutum, Cahit, Devlet Memurları Kanununun Genel Bir Eleştirisi, AİD, C: 7, S: 4, Ar. ’74.

Uğurlu, Uğur, Devlet Memurları Şirket Ortağı Olabilir mi?, Vergi Raporu D, S: 102, Mrt. ’08.

Us Doğan, Eser, Kamu Görevlisinin Tarafsızlık Yükümlülüğü Bağlamında Seçilme Yeterliliği, ÇÜHFD, C: 4, S: 2, Ekm. ’19.

Ülgen, Hüseyin/ Helvacı, Mehmet/ Kendigelen, Abuzer/ Kaya, Arslan/ Nomer Ertan, N. Füsun, Ticari İşletme Hukuku, XI Levha Y, İst. ’15.

Yenen Kis, İlkay, Devlet Memurlarının Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı, (YYLT), AkÜSBE, Ant. ’18.

Yerebasmaz, Yasin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. Maddesine Göre Memurların Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağının Kapsamı ve Değerlendirilmesi, İÜHFM, C: LXIX, S: 1-2, ’11.

Yolal, Oğuz, Ticari Vekil ile Benzer Kavramların Karşılaştırılması, MÜHFHAD, C: 26, S: 2, Ar. ’20.