PDF FORMATINDA OKUYUN: Özürsüz Olarak Bir Yılda Toplam “20 Gün” Göreve Gelmemek (657 s. DMK m. 125/E-d)

A. GENEL OLARAK

Kamu hizmeti, mücbir sebep ve kanunun öngördüğü haller dışında niteliği itibariyle “süreklilik” (devamlılık) gerektirir (Demirkol-Akbulut, ’13, 1330). İzlerine AY m. 128’de rastladığımız hizmetlerde süreklilik, memurun görevini tam ve aksatmadan yerine getirmesine bağlıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK) m. 11/1’e göre, memurlar kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymak ve görevlerini yerine getirmekle yükümlü olmak yanında, görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

B. KORUNAN HUKUKİ DEĞER

DMK m. 125/E-d hükmünde [E-d] tarif edilen suçla korunun hukuki değer, kamu hizmetinin sürekli ve düzenli şekilde yürütülmesini temindir (D. İDDK, 26.12.19, 19/2095, 19/6911).

C. SUÇUN UNSURLARI

  1. Kanunilik (Tipiklik)

DMK m. 125 bent (E)’de devlet memurluğundan çıkarma (DMÇ) disiplin cezası tanımlanarak bu cezayı gerektiren disiplin suçları (filleri) düzenlenmiş; aynı bendin (d) alt bendinde “Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek” şeklinde disiplin suçuna yer verilmiştir. [C-a]’da tanımlanan verilen emir ve görevleri kasten yapmamak fiilinde memur görevinin başındadır, ancak görevini kasten yapmamaktadır. Buna karşılık [E-d]’de, görevine hiç gelmemesi söz konusudur. Dolayısıyla göreve gelinen günler [E-d]’deki suçun tipikliği değerlendirilirken dikkate alınmamalıdır (Ank. BİM. 2. D, 25.1.17, 16/362, 17/56). Öte yandan memurun özürsüz ve izinsiz olarak göreve geç gelmesi, erken ayrılması veya görev mahallini terk etmesi [A-b] uyarınca uyarma; 1 ya da 2 gün (3’ten az) özürsüz göreve gelmemesi [C-b] uyarınca aylıktan kesme, kesintisiz 3 ilâ 9 gün (3 ve 9 dâhil) özrü bulunmaksızın göreve gelmemesi [D-b] uyarınca KİD, özürsüz olarak görevine bir yılda toplam 20 gün veya daha fazla gelmemesi [E-d] uyarınca DMÇ cezasını gerektirir.

  1. Maddi Unsurlar

a) Fail

Disiplin suçları “gerçek özgü suç” niteliğindedir (Oğurlu, ’01, 99; Taşkın, ’06, 186). Bu itibarla, [E-d]’de tanımlanan disiplin suçunun faili ancak devlet memuru, yani belirli özelliklere sahip gerçek bir kişi olabilir.

b) Mağdur

[E-d]’deki suçun mağduru, failin görev yaptığı kurum nezdinde Devlettir. Herhangi bir vatandaş, bu suçun mağduru değildir.

c) Hareket (Fiil)

[E-d]’de yer verilen suç, sadece “ihmali” davranışla işlenmeye elverişlidir (Coşkun, ’09, 131). Suçun anlaşılabilmesi, tipiklikte yer alan bazı kavramların açıklanmasını gerektirmektedir.

Görev” kavramı, yürütülen hizmetin niteliğine göre değişkenlik gösterebileceğinden, göreve gelinip gelinmediği olgusu çalışma saatlerine ve görev yerine bakılarak tespit edilir. DMK m. 99 ilâ 101 hükümleri memurlarının çalışma saatleriyle ilgilidir. DMK m. 99’da, memurların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği belirtilmiştir. Bu bakımdan ceza infaz kurumları, 24 saat esasına göre hizmet vermekte ve çalışma süresi devamlılık göstermektedir. İnfaz kurumları, DMK m. 101 uyarınca personelinin çalışma saat ve şekillerini belirleme yetkisine sahiptir. Ancak düzenlenen çalışma saatlerinin memura bildirilmesi gerekir. Bu bakımdan, infaz kurumlarında vardiya usulüyle görev yapan personel, ancak nöbet görevini yerine getirdiğinde nöbeti takip eden günlerde istirahatli sayılırlar; nöbetçi oldukları günlerde göreve gelmemeleri halinde nöbetçi oldukları günleri takip eden günlerde istirahatli kabul edilemezler. Dolayısıyla istirahatli olacağı öngörülen süre de özürsüz olarak göreve gelmedikleri gün kapsamında değerlendirilir (D. 5. D, 7.12.20, 16/18004, 20/5633).

[E-d]’deki suç bakımından göreve gelinmeyen sürelerin “kesintisiz” olması gerekmemektedir. 20 günlük göreve gelmeme süresi, son göreve gelmeme tarihinden itibaren geriye dönük olarak son 1 yıl değil, bir takvim yılı baz alınarak hesaplanır. Ör. memur ‘13 yılı içerisinde 6 gün, ‘14 yılı içerisinde 17 gün özürsüz göreve gelmemişse, aynı takvim yılı içerisinde göreve gelmediği günler 20 günden az olduğundan, fiili [E-d]’deki suçu oluşturmaz (D. 12. D, 20.6.18, 16/9045, 18/2764). Aynı takvim yılında 20 günden fazla göreve devam etmeyen memurun cezalandırılması için, bir yıllık sürenin dolması beklenmez (D. 8. D, 3.12.96, 95/1392, 96/3588). Hesaplamada günün mesai saatleri esas alınacağından, memurun her günün tüm mesai saatlerinde görevine kesintisiz gelmemesi aranır. Memurun işe gelmediği saatler toplanarak güne eşitlenemez (D. 12. D, 16.4.12, 09/7508, 12/2242). Dolayısıyla tam gün olarak toplam 20 gün devamsızlığı olmayan, ancak görevden uzak kaldığı saatlerin toplamı 20 günü geçen memur DMÇ cezası ile cezalandırılamaz (D. 1. D, 15.12.83, 83/323, 83/309). Bunun sonucu olarak, memur [E-d]’deki fiili bir yıl içerisinde ancak bir kez işleyebilir. ‘06 yılı Mart ve Nisan aylarında 20 günden fazla süreyle göreve gelmediği için [E-d] uyarınca DMÇ cezasıyla tecziye edilen memur, bu kez ‘06 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarının bazı günlerinde toplam 20 günden fazla göreve gelmediği için ikinci kez DMÇ cezasıyla cezalandırılamaz. Birinci disiplin cezasının sonucunun araştırılarak ikinci disiplin cezası hakkında bir karar verilmesi icap eder. Zira burada tek eylemin tek ceza ile cezalandırılması kuralı ihlal edilmiş demektir (D. 12. D, 8.6.11, 09/193, 11/3077).

Hafta sonu” ve “resmi tatili” takip eden ilk iş günü de işe gelinmediğinde, bu günlerin devamsızlık süresini kesmemesi, dolayısıyla 20 günlük sürenin hesabında dikkate alınması, aksi takdirde alınmaması gerektiği görüşündeyiz. Memurun 29.3.10 – 9.4.10 tarihleri arasında 12 gün, 6.4.10 – 15.4.10 tarihleri arasında 10 gün, 20.4.10 – 28.4.10 tarihleri arasında 9 gün olmak üzere ‘10 yılı içerisinde toplam 31 gün devamsızlığı bulunduğunu, göreve gelmediği bu günlerden 3.4.10 – 4.4.10 (2 gün), 10.4.10 – 11.4.10 (2 gün), 24.4.10 – 25.4.10 (2 gün) tarihlerinin hafta sonu tatiline (Cumartesi-Pazar) ve 23.4.10 tarihinin (1 gün) ise resmi tatil gününe denk geldiğini, toplam 31 günlük süreden hafta sonu ile resmi tatil günlerinin toplamı olan 7 gün düşüldüğünde 24 gün kaldığını düşünelim. Dnş. kararlarının kimisi, memurun göreve gelmediği günlerin hesabında hafta sonu ile resmi tatil günlerinin dikkate alınamayacağı yönüneyken (D. 12. D, 30.10.14, 12/2357, 14/6807); kimisi, göreve gelmediği günden göreve başladığı güne kadar geçen süre içinde hafta sonu ve resmi tatile rastlayan günlerin de devamsızlık süresine dâhil edileceği istikametindedir (D. 12. D, 29.11.10, 08/7045, 10/5883). Memurun hangi günlerde mesaiye gelmediği belirtilmeden disiplin cezası tayini iptal nedenidir (Ank. BİM. 4. D, 22.12.17, 17/4605, 17/4235).

Göreve gelmemek “izne” dayanıyorsa, memur disiplin cezasıyla cezalandırılamaz. Memurun izinsiz olarak görevine gelmediğinin kabulü, gelmeme fiilinin DMK m. 23’te tanınan izin hakkının kullanılma koşulları ve süresi itibariyle mevzuata aykırı şekilde gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Memurun izinli olup olmadığı suç açısından belirleyici kriterdir. Memura verilen iznin hukuka aykırılığı memurun hilesinden, idareyi yanıltmasından veya iznin bariz biçimde hukuka aykırı olduğunu kolaylıkla anlayabileceği nitelikte bir açık hatadan kaynaklanmadığı sürece, görevine izinsiz gelmediği sonucunu doğurmaz (Şahin, ’19, 333). Yıllık izin (DMK m. 102), mazeret izni (DMK m. 104), hastalık izni (DMK m. 105), aylıksız izin (DMK m. 108) kullanan memur özür nedeninden yararlanır. DMK m. 105/c uyarınca kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara yakalananlara 18 aya kadar izin verilir; izin süresinin sonunda hastalıklarının devam ettiği sağlık kurulu raporu (SKR) ile tespit edilenlerin izinleri bir katına kadar uzatılır ve bu sürelerin sonunda da iyileşmeyen memurlar hakkında emeklilik hükümleri uygulanır.

İzinli geçirilen günler göreve gelinmeyen günlere dâhil edilmez (D.12.D, 23.5.18, 16/8084, 18/2279). Memurun görevinden ayrılabilmesi için, yıllık izin talep dilekçesi idare tarafından kabul edilmelidir. Memur, izin talebinde bulunmasına rağmen, izninin onaylanıp onaylanmadığını takip etmeden görevine gelmeyecek olursa, özür nedeninden yararlanamaz (Ank. BİM. 4. D, 20.4.18, 18/865, 18/1272). İlgili Adalet Komisyonu’nun onayıyla sonuçlanmamış ve memura tebliğ edilmemiş ücretsiz izin talebinin varlığı memurun (mübaşir) göreve gelmemesine gerekçe oluşturmaz (D. 12. D, 30.10.14, 14/5089, 14/6812). Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 7/3’te kamu hizmetlerinde aksamaya yol açılmaması ve bu Yön.’te belirlenen usul ve esaslara uygunluğunun tespiti için, hastalık raporlarının aslının veya bir örneğinin en geç raporun düzenlendiği günü takip eden günün mesai saati bitimine kadar elektronik ortamda veya uygun yollarla bağlı olunan disiplin amirine intikal ettirilmesinin, örneği gönderilmiş ise rapor süresi sonunda raporun aslının teslim edilmesinin zorunlu olduğu, m. 7/5’te bu Yön. ile tespit edilen usul ve esaslara uyulmaksızın alınan hastalık raporlarına dayanılarak hastalık izni verilemeyeceği ve bunun memura yazılı olarak bildirileceği, bu bildirim üzerine memurun, bildirimin yapıldığı günü takip eden gün göreve gelmekle yükümlü olduğu, bildirim yapıldığı halde görevine başlamayan memurun izinsiz ve özürsüz olarak görevini terk etmiş sayılacağı, m. 7/7’de hastalık raporlarının fenne aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunması halinde, memurun, hastalık izni kullanıyor sayılmakla birlikte Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen ve memurun bulunduğu yere yakın bir hakem hastaneye sevk edileceği ve sonucuna göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, sağlık raporunun anılan Yön.’te belirtilen usul ve esaslara aykırı olduğu tebliğ edilen memur hemen görevine dönmezse, görev yerini izinsiz terk etmiş sayılır. Ör. sunduğu 60 günlük sağlık raporlarının 50 gününün fenne uygun olmadığı 29.3.16 tarihinde tebliğ edilen memurun yılda 20 gün göreve gelmeme fiilinin bu tarihi izleyen günden itibaren başlatılması gerekir; raporun fenne aykırı olduğu için raporlu olduğu sürede göreve gelmediği kabul edilerek [E-d] uyarınca cezalandırılamaz (Sam. BİM. 1. D, 14.12.18, 17/4215, 18/1324).

Dnş, mazeret kavramını genellikle memurun lehine geniş yorumlamaktadır. Dnş’a göre, memurun hastalık raporunun usul ve fenne uygun olmadığını bilmeden geçerli kabul ederek ve raporda gösterilen süre kadar istirahatli olduğu düşüncesiyle görevine gitmemesi halinde, sahtecilik iddiası kanıtlanmadığı ve ortada resmi belgede sahteciliğin tespitine ilişkin somut veri bulunmadığı sürece, bu süre özürsüz görevi terk olarak nitelendirilemez (D. 12. D, 17.12.18, 18/1985, 18/6393). Memur tarafından sunulan 15 günlük sağlık raporuyla ilgili tereddütlerin giderilmesi için Özel F. Tıp Mrk’nden rapora konu sürelere dair muayene işlemleri ile protokol defterinin ilgili sayfalarının istenmesi üzerine gönderilen cevabi yazıda memurun anılan Tıp Mrk’ne herhangi bir girişi ve muayene işleminin olmadığının belirtilmesi nedeniyle, söz konusu rapor geçerli kabul edilemez (D. 12. D, 24.4.17, 16/7648, 17/1848). Memurun tedavi gördüğü özel muayenehane ya da kliniklerin SGK ile sözleşmelerinin bulunup bulunmaması mazeret durumunu ortadan kaldırmaz. Tek hekim tarafından verilen rapor süresinin 10 günü aşması nedeniyle sağlık kurulları tarafından düzenlenmemiş olmasının sorumluluğu memura değil raporu düzenleyen hekim ya da sağlık kuruluşuna ait olduğundan, memur mazeret nedeninden yararlanır (İst. BİM. 2. D, 29.9.20, 20/76, 20/1113). Dnş, ‘13 yılı Kasım ayının 20, 21, 22 ve 25. günlerinde 4 gün, Aralık ayının 3, 5, 18, 23 ve 24. günlerinde 5 gün, ‘14 yılı Ocak ayının 7, 9, 13, 14 ve 16. günlerinde 5 gün, Şubat ayının 13, 14, 18, 20, 21, 25 ve 27. günlerinde 7 gün, Mart ayının 6, 17, 18, 20, 25 ve 27.  günlerinde 6 gün olmak üzere toplamda 27 gün görevine gelmediği tespit edilen memurun, 20.11.13, 25.11.13, 18.12.13 ve 25.02.14 günlerinde tedavi amaçlı sağlık kuruluşlarına başvurduğu, tedavisinin yapılıp reçete yazıldığı, ancak istirahat raporu verilmediği, bu durumda mazeretli olduğu günler çıkarıldığında kesintili olarak toplam 17 gün mesai düzenine uymadığının kabulü ile DMÇ cezasıyla tecziye edilemeyeceğine karar vermiştir (D. 12. D, 18.6.18, 16/9045, 18/2764). Dnş. bir başka kararında, çokluk arz eden durumlarda memurun ancak muayene süresince izinli sayılabileceğini, muayenesi bittikten sonra derhal görevinin başına dönmesi gerektiğini, hastane muayene kayıtlarının bulunduğu tarihlerde göreve hiç gitmediği tespit edilmişse, bu günlerin de gelmediği günler hesabına dâhil edileceğini belirtmiştir (D. 5. D, 18.11.20, 16/24335, 20/5240). Memur B.Y.’nin aldığı ’06-’07 yıllarına ait 13 adet istirahat raporundan 5’inin usul ve fenne aykırı olduğunun hakem hastanece ortaya konulması karşısında, iyi niyet kurulları ve hakkaniyete aykırı şekilde 16 aydır görevli olduğu yerde yalnızca 50 gün fiilen görev yapması ve bunun dışındaki zamanını raporlu olarak görev yeri dışında geçirmesi eylemi [E-d] uyarınca tecziyeyi gerektirir (D. 12. D, 16.11.20, 20/2774, 20/3727). Dnş’a göre, annesinin de aralarında bulunduğu aile fertlerinin geçirdikleri yaralanmalı ve maddi hasarlı trafik kazası nedeniyle amirini telefonla arayıp izin aldıktan sonra yanlarına gitmesi ve görevine gelmediği 22 günün sözü edilen 6 gününü aile üyelerinin tedavisiyle ilgilenerek geçirmesi (D. 1. D, 4.4.17, 16/8711, 17/1167) geçerli mazeret nedenlerindendir. Sahte istirahat raporu sunan memur mazeret nedeninden yararlanamaz (Ank. BİM. 4. D, 15.11.19, 19/3410, 19/3209). Bir yıldan uzun süreyle düzenli olarak tekrarlanmış il dışına geçici görevlendirmenin yenilenmeyeceği hususunda memura idarece herhangi bir bildirimde bulunulmamışsa, 23.10.14 – 30.11.14 tarihleri arasında asıl görevine özürsüz olarak devam etmediğinden bahsedilemez (D. 12. D, 27.2.20, 17/3537, 20/1654).

[E-d]’deki suçun tipikliğinde “özür” (mazeret) kavramına yer verilmiştir. Dolayısıyla göreve gelmeme eylemi bir özre dayanan memur cezalandırılamaz. Ceza hukukunda olduğu gibi disiplin hukukunda da özrün ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler içindeki yeri tartışılmalıdır (Dülger, ’14, 129-131). [E-d]’deki suç bakımından memurun özrü, işlemin sebep unsurunu oluşturur. Özür; herkesçe bilinen, objektif bir vakıa ya da duruma dayalı olabileceği gibi, memurun hukuka uygun ispat vasıtaları ile ortaya koyabileceği kişisel, içsel ve özel bir nedene de bağlı olabilir (Şahin, ’19, 334). Özür nedenleri sınırlı sayıda değildir. “Seferberlik emri” (D. 5. D, 13.12.84, 80/10995, 84/4437), “devlet memurluğunu sona erdirmeyecek bir cezadan mahkûmiyet sebebiyle infaz kurumuna girme” (D. 1. D, 13.1.04, 03/170, 04/3), “tutukluluk” (D. 12. D, 13.12.05, 03/1034, 05/4521; D. 12. D, 18.3.03, 01/4008, 03/599; İzm. BİM. 2. D, 24.5.18, 18/1504, 18/2563), “gözaltına alınma” (D.5.D, 14.6.84, 81/2907, 84/2816), “hizmet verilmesine fiziki imkân bulunmama” (D. 5. D, 22.10.97, 95/9733, 97/2371), “sokağa çıkma yasağı”, “ulaşımda aksama”, “hastalık” hali, “şuur ve hareket serbestisini önemli derecede ortadan kaldıran psikolojik rahatsızlık (akıl hastalığı)” (D. 12. D, 11.10.18, 16/7794, 18/3998) da memurun iradesi dışında gerçekleşen durumlar olduğundan göreve gelmemenin özrü niteliğindedir (Kaman Karan, 03, 155; Çetin, ’11, 42). Memurun Yol Ulş. Hiz. Müd.’nün yazısından da anlaşılacağı üzere, görev yaptığı kurumun bulunduğu bölgenin trafiğe kapalı olması nedeniyle görevine gidememesi de bu niteliktedir (D. 12. D, 29.3.18, 16/7406, 18/1352). Fakat söz konusu nedenlerle görevinden ayrılmak zorunda kalan memurun, gözaltına alınma veya tutukluluk hâlinin sona ermesi ve mazeret halinin ortadan kalkması halinde, çalıştığı kuruma başvurarak göreve başlaması gerekir. Aksi hâlde göreve izinsiz ve mazeretsiz gelmediği için ilgili disiplin cezasına muhatap olur. Memurun, kendisine mobbing uygulandığı ve çalışmak için yer gösterilmediği gerekçesiyle göreve gitmediği yönündeki iddiasının araştırılması şarttır (D. 12. D, 20.12.17,  16/6673, 17/7050).

Memurun yıl içerisinde 20 gün göreve gitmediğine ilişkin süre hesaplanırken, aynı yıl içerisinde başka disiplin cezalarına konu edilmiş olan göreve gidilmeyen süreler dâhil edilmez (İzm. BİM. 2. D, 7.7.20, 20/690, 20/886). 16-17-18.11.11 tarihlerinde 3 gün, 25-26-27-30-31.1.12 ve 1.2.12 tarihlerinde 6 gün, 2-3-4.4.12, 13.4.12 ve 16-17-18.4.12 tarihlerinde 7 gün ve 7-8-9-10-11.5.12 tarihlerinde 5 gün olmak üzere bir yılda toplam 21 gün özürsüz görevine gitmeyen memur, 16-17-18.11.11 tarihlerindeki 3 gün bakımından 16.2.12 tarihinde [D-b] uyarınca KİD cezasıyla cezalandırılmış ve bu ceza dava açılmaksızın kesinleşmişse, 20 gün göreve gelmeme fiilinin hesabında söz konusu 3 günlük süre dikkate alınmaz. Dolayısıyla 3 günlük süre toplam devamsızlık süresinden çıkarıldığında 18 gün devamsızlığı bulunacağından, memur [E-d] uyarınca cezalandırılamaz (D. 12. D, 7.3.18, 16/7401, 18/973). Dnş’ın daha eski tarihli bir kararına göre, memurun bir yıl içinde (ör. ‘05 yılı) aralıklı olarak göreve gelmediği gün sayısının 20’yi geçmesi (ör. 31 gün) halinde, daha önce bu süreye dâhil olup 20 gün sürmeyen günler (ör. 14 gün) için verilen cezaların yanında ayrıca DMÇ cezası ile de cezalandırılması, aynı fiil için iki farklı ceza olarak değerlendirilemez. Aksi takdirde [E-d]’deki DMÇ cezası hükümlerinin uygulanmasına hiçbir zaman imkân kalmayacaktır (D. 12. D, 30.9.09, 08/7586, 09/5098). Memur hakkında ‘18 yılı Şubat-Nisan aylarında göreve gelmediği 18 gün için 18.4.18 tarihinde olur alınması üzerine başlatılan disiplin soruşturması devam etmekteyken ‘18 yılı Nisan-Mayıs aylarında 19 gün daha gelmediği günler için 16.5.18 tarihinde ek olur alınarak bu tarihlerin de soruşturmaya dahil edilmesi önünde engel yoktur (İzm. BİM. 5. D, 14.9.21, 21/1450, 21/1434).

ç) Netice

[E-d]’deki disiplin suçunda hareket ile netice bitişiktir. Bu suç, zarar değil tehlike suçudur. Göreve gelmeme fiilinin kamu hizmetinin devamlılığını sekteye uğratması gerekmemektedir.

  1. Manevi Unsur

[E-d]’deki suç, yalnızca “kasten” işlenebilir.

  1. Hukuka Aykırılık Unsuru

Hukuka uygunluk nedenlerinden kanun hükmünü yerine getirme (TCK m. 24/1), amirin emrini ifa (TCK m. 24/2-4), hakkın kullanılması (TCK m. 26/1) [E-d]’deki suçta uygulama alanı bulmaktadır. Ör. göreve gelmeme eylemi amirden alınan izne dayanan memur, hukuka uygunluk nedeninden istifade eder.

Ç. KUSURLULUK

Akıl hastalığı, irade gücünün kullanımını sakatlayan hallerden olduğundan, disiplin ceza ehliyetini ortadan kaldırır. [E-d]’deki suç bakımından en yaygın uygulama alanı bulan kusurluluğu kaldıran hal akıl hastalığıdır. Memurun akıl hastalığı (bipolar bozukluk gibi) etkisindeyken işlediği işe gitmeme fiilinin anlam ve sonuçlarını suç tarihi itibariyle algılayıp algılamadığı, hastalığının görevine gidememe gibi bir sonuç doğurup doğurmadığı yönünde bilimsel araştırma yapılarak (re’sen bir tedavi kurumuna sevk edilerek) karar verilmesi zorunludur (D. İDDK, 26.12.19, 19/2095, 19/6911; D. 12. D, 20.12.18, 15/4068, 18/6616; D. 12. D, 12.12.13, 13/5791, 13/10543; D. 8. D, 7.4.97, 95/4538, 97/1171). Delüzyon bozukluk teşhisiyle hastane psikiyatri polikliniğinde takip ve tedavi altındayken değişik tarihlerde 30 + 45 gün istirahat raporu almak yanında yatılı tedavi de gören memurun sağlık durumu nedeniyle malulen emeklilik koşullarını taşıyıp taşımadığı sağlık kurulu raporuyla tespit edilip neticesine göre karar verilmesi gerekirken, birçok kere kullandığı istirahat raporları sonrasında 28 gün göreve gelmediğinden [E-d] uyarınca cezalandırılması hukuka aykırıdır (D. 12. D, 12.3.21, 21/690, 21/1292; D. 5. D, 2.1.17, 16/17750, 17/4).

D. DELİLLERİN TOPLANMASI VE SÜBUT

Suçun sübutu bakımından; cezalandırma için salt belgeyle desteklenmeyen tanık ifadelerine dayanılması yeterli değildir (D. İDDK, 9.6.14, 11/1443, 14/2590). Mazeret nedeni teşkil eden hastalık halinin kural olarak usule uygun alınmış bir raporla ispatlanması (D. 16. D, 23,5,16, 15/25188, 16/3594; D. İDDK, 16.5.13, 09/2959, 13/1947) ve diğer nedenlerin idarece yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda saptanabilecek nitelikte olması gerekir (D. İDDK, 17.10.08, 05/2156, 08/1787; D. 12. D, 8.3.17, 16/7729, 17/664). Soruşturulanın ikrarı dahi olsa, göreve gelinmeyen günleri somut olarak (tarih, zaman aralığı belirtilmiş şekilde) gün gün saptayan tutanaklar, yurt dışına giriş ve çıkış bilgileri, kuruma giriş-çıkış kamera kayıtları ve bunların çözümüne ilişkin tutanaklar, nöbet imza ve mesai devam/takip çizelgeleri, yıllık izinli olunan günler, sağlık izninin kullandığı günlere ilişkin bilgi ve belgeler istenerek dosya arasına konulmalıdır. Memurun göreve gelmediği her gün için ayrı ayrı düzenlenmiş -kimi benzerlikler ve şekli noksanlıkları içeren- tutanakların memur tarafından daha sonra tanzim edildiklerinin ileri sürülmesi durumunda, tutanakları düzenleyenlerin soruşturulanın işe gelip gelmediğini bilebilecek kimselerden olup olmadıkları, çalıştıkları birim itibarıyla o’nu takip görevlerinin bulunup bulunmadığı, o’nun gelmediğini ne şekilde tespit ettikleri (birlikte mi, aralarından birinin haber vermesiyle mi), tutanak düzenlenen tarihlerde görev başında bulunup bulunmadıkları ve nihayet tutanaklardaki imzaların kendilerine ait olup olmadığı yönlerinden soruşturmacı tarafından tanık ifadelerinin alınması gerekir (Ank. BİM. 2. D, 29.12.17, 17/12703, 17/13158). Göreve devamsızlığının rahatsızlığına bağlı olduğunu belirten memur, bunu sağlık raporuyla somut olarak belgelendirmelidir (D. 12. D, 22.2.05, 02/2611, 05/504). Memurun sunduğu sağlık raporlarının geçerli olup olmadığı araştırılmalı (İst. BİM. 2. D, 11.4.19, 18/2162, 19/754), sağlık hizmeti sunucularına yaptığı müracaatların tedavi mi, yoksa suiistimal amaçlı mı olduğu değerlendirilmelidir. Memurun kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin rahatsızlığının tedavisi dolayısıyla sağlık kuruluşlarına saat kaçta müracaatta bulunduğu, işlemlerin ne kadar sürdüğü, müracaat öncesinde ve işlemler sonrasında mesaiye gelmesini gerektirecek kadar zamanının olup olmadığı da araştırılmalıdır. Göreve gelmeye yetecek kadar süre kaldığı tespit edilirse, bu günün mazeretsiz olarak göreve gelmeme olarak kabulü gerekir (D. 12. D, 28.10.20, 19/1837, 20/1925). 20 günden fazla göreve gelmeyen memurun atipik anksiyete bozukluğu, şizoaffektif bozukluk (tedaviyle kısmen çalışma olanağı veren) tanısıyla % 66 oranında özürlü olduğuna ilişkin SKR bulunması, bu rapora istinaden engelli kontenjanından memur olarak göreve başlatılması karşısında, anılan raporda yer verilen ruhsal rahatsızlıklarının günlük yaşamını yalnız idare etmesine ve işe gitmesine engel teşkil edip etmeyeceği yönünde bir araştırma yapılarak bu hususun mazeret kapsamında kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi şarttır (Sam. BİM. 1. D, 12.4.18, 17/3644, 18/560).

E. ZAMANAŞIMI

  1. Soruşturmaya Başlama Zamanaşımı

[E-d]’deki suç bakımından “6 aylık” soruşturma zamanaşımı süresi göreve gelmeme fiillinin öğrenildiği veya kuruma ihbarın yapıldığı tarihten başlar (Ank. BİM. 2. D, 23.6.21, 21/2642, 21/1115; Ank. BİM. 2. D, 10.3.21, 20/1237, 21/463).

  1. Ceza Verme Zamanaşımı

Göreve gitmeme fiili mütemadi (kesintisiz) suçtur. Memur, görevine gelmemeye devam ettiği sürece suç da devam eder. Hukuka aykırı durum sona erdiği, yani kesinti gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve ceza verme zamanaşımı süresi de bu andan itibaren işlemeye başlar. Kesinti gerçekleşmedikçe zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Göreve gitmeme fiilinin başlangıcı 11.2.14 tarihi ise, bu tarihten itibaren 20. günün son günü olan 3.3.14 tarihi fiilin işlendiği tarih kabul edilmez. Göreve gidilmeyen son tarih 8.8.16 günüyse, bu tarihte kesinti gerçekleşmiş olur ve zamanaşımı süresi başlar (İst. BİM. 2. D, 18.9.19, 19/436, 19/1443; aynı mealde: D. 12. D, 3.3.17, 16/7058, 17/949). Göreve gelinmeyen her gün için ayrı ayrı ceza verme zamanaşımı hesaplanmaz. Ör. memur 22.1.07 – 29.11.07 tarihleri arasında göreve toplam 22 gün gelmediği için 15.10.09 tarihinde DMÇ cezası ile cezalandırılmışsa, bu tarihten 2 yıl geriye gidilerek 15.10.07 tarihinden önce göreve gelmediği günler cezalandırma dışı tutulamaz (D. 12. D, 22.5.12, 11/2939, 12/3457). ’05 yılı Ocak ayından ’07 yılı Nisan ayına kadar geçen sürede acil servisteki görevine gelmeyen hekim T.B. hakkında, göreve gelmeme eylemiyle ilgili olarak idare tarafından 27.8.07 tarihinde görevlendirme yapılarak 14.9.07 tarihinde inceleme raporu düzenlenmesine rağmen, bu kez Sağlık Bakanlığı’na gönderilen 30.4.08 tarihli ihbar mektubu üzerine Müsteşarlık tarafından 2.5.08 tarihinde inceleme yapılması yönündeki yazısına istinaden düzenlenen 4.12.08 tarihli rapora dayanılarak DMÇ cezası verilmesi şeklinde gelişen uyuşmazlıkta, fiili öğrenme tarihinin 14.9.07 olduğu, bu tarihten itibaren 6 ay içinde soruşturmaya başlanmadığı kabul edilerek zamanaşımının gerçekleştiği söylenemez. Zira ceza verme zamanaşımı fiilin tamamlanmasından itibaren hesaplanacağına göre, bu incelemeden ayrı olarak farklı bir ihbar mektubuyla süresinde inceleme başlatılmıştır (D. 12. D, 19.3.13, 10/4242, 13/1810).

F. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA VE “GÖREVDEN ÇEKİLMİŞ SAYILMA” İLİŞKİSİ

İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın kesintisiz 10 gün göreve gelmeyen memur, DMK m. 94/1 uyarınca yazılı müracaat şartı aranmaksızın “görevden çekilmiş(müstafi) sayılacağından, hakkında DMÇ cezası tayin edilemez (DPB, 6.5.16 – 2804). Görevden çekilmiş sayılma işlemi, bir disiplin cezası değildir (D. 8. D, 12.11.13, 12/8558, 13/7738). Çekilmiş sayılma, memurun yazılı talebi üzerine gerçekleşen çekilme (istifa) ile benzer sonuçlar doğuran -ama ondan farklı olarak zımni iradeyle kamu görevinden “çekilme hakkının kullanıldığı varsayımı”na dayalı- bir idari tasarruf olarak düzenlenmiştir (Şahin, ’19, 326). Görevden çekilmiş sayılmaya, yetkide ve usulde paralellik ilkesi (Hasoğlu, ’18, 136) gereğince atamaya yetkili merci tarafından karar verilir (D. 5. D, 13.10.93, 92/5321, 93/3753).

Doktrin (Şahin, ’19, 337) ve Yük. Mah. içtihatlarına göre, 21.11.12 – 18.12.12 tarihleri arasında özürsüz 20 günden fazla göreve gelmeyen memurun, DMK m. 94 uyarınca kesintisiz olarak göreve gelmediği tarihin başlangıcı olarak 21.11.12 tarihinden itibaren hesaplanacak 10. günün sonunda görevinden çekilmiş sayılması gerekir; daha uzun süre beklenerek [E-d] uyarınca sonuçları daha ağır olan DMÇ ile cezalandırılması hukuka aykırı olur (D. 12. D, 24.5.21, 21/3334, 21/2926; D. 5. D, 9.1.17, 16/18922, 17/546; Ank. BİM. 2. D, 26.4.19, 19/280, 19/834; İst. BİM. 2. D, 16.10.20, 20/1077, 20/1357; Gaz. BİM. 5. D, 13.6.19, 19/230, 19/1343). Memur A.B.’nin, görevine gelmediği 24.10.14 – 7.11.14 tarihleri arasındaki 11 günlük sürenin kurum müdürlüğüne 10.11.14 tarihinde bildirilmesi üzerine 18.11.14 tarihinde muhakkik görevlendirildiği, soruşturma raporunun düzenlendiği 23.1.15 tarihine kadar da kesintisiz olarak göreve gelmemeye devam etmesine rağmen disiplin soruşturmasının başlamasına dayanak 10.11.14 tarihli yazının yazıldığı tarihte göreve gelmediği gün sayısının 10 günden fazla 20 günden az olması nedeniyle [E-d] kapsamına girmediği, durumunun DMK m. 94/1’deki çekilme isteğinde bulunulmuş sayılmaya uyması nedeniyle öncelikle DMK m. 94/1 uyarınca işlem tesisi yoluna gidilmeksizin [E-d] uyarınca DMÇ cezasıyla cezalandırılması hukuka aykırıdır (D. 12. D, 15.4.19, 16/10064, 19/2783). Memurun göreve gelmediği 24.10.14 – 13.11.14 tarihleri arasındaki 21 günün 4.11.14-13.11.14 tarihlerine tekabül eden 10 günlük kısmı için müstafi sayılmasına ilişkin işlemin idari yargı yoluyla iptal edilmesi halinde, 4.11.14 – 13.11.14 tarihleri arasında görevine gelmediğinden bahsedilemeyeceğinden, DMÇ cezasının konusunu oluşturan bir yılda toplam 20 gün göreve gelmeme suçu da oluşmamış olur (Ank. BİM. 2. D, 26.10.16, 18/380, 18/2109). Memur, görevini izinsiz ve mazeretsiz terk ederse, terkin kesintisiz şekilde 10 gün sürmesi beklenmeden hakkında disiplin soruşturması başlatılmalı, bu süreçte terk kesintisiz 10 günü bulduğunda, artık disiplin süreci yerini çekilmiş sayılma işlemine bırakmalıdır (Şahin,’19, 337).

Çekilmiş sayılma için görevi terkin kesintisiz en az 10 gün sürmesi gerekir (D. 12. D, 8.2.17, 16/8793, 17/226). Bir günün dahi izinli veya mazeret geçirilmesi terki kesintiye uğratır. 10 günlük terk süresi tatil günlerinden başlatılamaz (D. 16. D, 8.5.15, 13/1262, 14/391). Dnş’a göre, DMK m. 94/1’de belirtilen sürenin hesabında hafta sonu ve resmî tatil günlerinin dikkate alınması gerekir; aksi halde kesintisiz olarak 10 gün göreve gelmeme durumu fiilen mümkün olmaz (D. 8. D, 30.6.21, 19/3579, 21/3527; D. 13. D, 11.10.18, 16/7794, 18/3998; D. 16. D, 3.3.15, 15/9334, 15/500). 10 günlük sürenin son gününün hafta sonuna veya resmi tatile rastlaması durumunda, memur hukuken göreve başlayamayacağından, tatili izleyen ilk iş günü göreve başlarsa çekilmiş sayılmazken, ilk işgünü göreve başlamazsa çekilmiş sayılır (D. 12. D, 13.12.05, 03/1034, 05/4521). Doktrinde, tatil günleri çıkarılıp tatil öncesi ve sonrası günler hesaba katılarak toplam 10 günlük kesintisizliğin gözetilebileceği fikri de ileri sürülmüştür (Şahin, ’19, 338).

DMK m. 94’e göre, memurun çekilmiş sayıldığı tarih, çekilmiş sayılma işleminin yapıldığı değil, 10 günlük terk süresinin dolduğu tarihtir. Anılan işlem gecikmeli yapıldığında, kural olarak geçmişe etkili sonuç doğurur. Memur görevini 10 gün terk etmesine rağmen görevine devam etmiş ve idare tarafından bu durum uzun bir müddet geçtikten sonra saptanmış olabilir. Bu durumda da çekilme işlemi yapılması önünde engel bulunmamaktadır. Doktrinde, bu gibi olasılıklarda disiplin zamanaşımı sürelerinin uygulanmasını mümkün kılacak bir kuralın Kanuna eklenmesinin isabetli olacağı ifade edilmektedir (Şahin, ’19, 339-340).

DMK m. 94’te çekilmiş sayılma işleminin ne şekilde yapılacağı hususu belirsiz bırakılmıştır. Söz konusu işlem disiplin cezası niteliğinde değilse de, kendisine bağlanan sonuçlar oldukça ağırdır. Bu itibarla, çekilmiş sayılma işlemi disiplin soruşturmasına benzeyen bir yargısal usulle yürütülmelidir (D. 12. D, 1.2.17, 16/8815, 17/95; D. 12. D, 8.7.17, 16/8714, 17/656; D. 12. D, 23.2.17, 16/8903, 17/464).

AYM’ye göre, DMK m. 94 ile idareye tanınan takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılmalı, objektif ve makul sayılacak gerekçelerle açıklanmalıdır. Öncelikle görevin terkine ilişkin ileri sürülen mazeretler özenli şekilde incelenmeli, memuriyet statüsünden çıkarılmanın başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olduğu gözetilmelidir. Bu değerlendirmede, mevzuatın kamu görevlisine katlanamayacağı bir külfet yükleyecek şekilde katı yorumundan kaçınılmalıdır. Hemşire G.G.’nin eski erkek arkadaşının cinsel saldırısı ve uzun süreli tehdidine maruz kalması sonucu düştüğü ruhsal bunalım nedeniyle görevine kesintisiz 10 günden fazla devam edemediği iddiasında bulunması ve alınan SKR ile travma sonrası stres bozukluğu ile depresyon nedeniyle işe devam edemediğinin tespit edilmesi karşısında, psikolojik sağlık problemlerinin kamu görevine devamına etki derecesi değerlendirilmeden sadece göreve devamsızlık tarihleri üzerinden mevzuatın katı bir yorumuyla görevden çekilmiş sayılmasına karar verilmesi nedeniyle başvuranın kişisel menfaati ile kamunun meşru menfaati arasında adil bir dengenin kurulmadığı söylenmelidir (AYM, G.G, 18/9416, 9.6.21).

 

KAYNAKÇA

Coşkun, Hakan, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na Göre Disiplin Suçları ve Disiplin Soruşturmaları, Danıştay Kararları Üzerine Bir İnceleme, (YYLT), MKÜSBE, Hatay ’09.

Çetin, Fatih, Devlet Memurluğunun Sona Ermesi, (YYLT), SÜSBE, Kon. ’11,

Demirkol, Selami/ Akbulut, Emre, Türkiye’de Kamu Personelinin Verimliliğinin Arttırılmasında Hukuki Araçlar ve Yargı Kararları, GÜHFD, C: 17, S: 1-2, Oc. ’13.

Dülger, Murat Volkan, Hukuka Uygunluk Nedenleri ile Mazeret Nedenleri Arasındaki Ayrımın Tarihçesi, Niteliği ve Gerekliliği Üzerine Karşılaştırmalı Bir Deneme, CHD, Y: 9, S: 24, Nis. ’14.

Hasoğlu, Aynur, Danıştay Kararları Işığında Yetki ve Usulde Paralellik İlkesi, TAAD, Y: 9, S: 33, Oc. ’18.

Kaman Karan, Nur, Devlet Memurluğunun Sona Ermesi, 1. Bs, Seçkin Y, Ank. ’03.

Oğurlu, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Koruma, Seçkin Y, Ank. ’01.

Şahin, Cenk, Devlet Memurları Kanununun 94. Maddesi Uyarınca “Çekilmiş Sayılma” İşleminin Nitelik ve Koşulları ile Öğretim Elemanları Bakımından Uygulanabilirliğine Yönelik Değerlendirmeler, AHBVÜHFD, C: 23, S: 4, Ekm. ’19.

Taşkın, Ahmet, Kamu Görevlileri Disiplin Hukuku, 1. Bs, Seçkin Y, Ank. ’06.

 

1517562053084
Prof. Dr. Çetin Arslan
?S=150&D=Mp&R=G
C.S. Murat Kayançiçek
error: Korumalı İçerik
Scroll to Top