PDF FORMATINDA OKUYUN: Örgüt ve Terör Suçlularının Tarafsızlık Olgusu ve Örgütten Ayrılıp Ayrılmadıklarının Tespitine İlişkin Sorunlar ile Çözüm Önerleri (Açık Yön. m. 6/2-ç)
A. GİRİŞ
Terör örgütü mensuplarının (özellikle FETÖ/ PDY) eylem stratejilerinin manipülasyona açık ve gerçek niyetlerini gizlemede mahir oldukları bilinmektedir. İnfaz kurumlarında barındırılan bahse konu suç grubuna mensup hükümlü ve tutukluların (h/t) sayısal olarak büyük rakama tekabül etmesi ve kurumlarda yaşanan kalabalıklaşmanın tarafsız koğuş açılmasını çoğunlukla mümkün kılmaması, kendilerine adeta idare eli ile koz verilmesine neden olmaktadır. Gelinen aşama itibariyle terör örgütü mensuplarının tarafsız koğuşa geçme taleplerinin uygulamada ne şekilde aşılacağı ve çözüme kavuşturulacağı hususu ciddi bir sorun olarak karşımızda durmaktadır. Konunun ağırlıklı olarak uygulamadan kaynaklanması ve oldukça spesifik özellik arz etmesinin de etkisiyle hemen hiçbir çalışmada ele alınmaması da meselenin hallini güçleştirmektedir.
Bu çalışmada özellikle sahadan elde edilen tecrübelerden hareketle önce bahse konu soruna yol açan uygulamanın ana çerçevesi çizilecek, akabinde dayanak yasal düzenlemelere temas edilecek, ardından zikredilen uygulamanın yol açtığı sorunlara değinilecek, en son çözüm önerilerimiz ortaya konulacaktır.
B. SORUNLARIN KAYNAĞINI OLUŞTURAN UYGULAMANIN ANA ÇERÇEVESİ
Silahlı terör örgütlerine mensup olup kap. kurumlarda barındırılan h/t’lerin şartlı tahliye tarihleri (ŞTT) yaklaştıkça kurumlara verdikleri dilekçeleriyle açık kurumlara ayrılma ve denetimli serbestlik (DS) tedbirlerinden yararlanma amacına matufen “tarafsız koğuşa geçme” talebinde bulundukları görülmektedir. Talep üzerine kurumların idare ve gözlem kurullarınca (İGK) tesis edilen kararlar arasında birlik olmadığı, kararların kimisiyle h/t’lerin daha başından tarafsız koğuşa konulmaksızın ve deneme süresi alınmaksızın talebin samimi görülmeyerek reddedildiği, kimisiyle deneme süresi alındığı, alınan deneme sürelerinin de (1 ay, 2 ay, 6 ay, 9 ay gibi) değişkenlik gösterdiği, hatta bazı kararlarda kurumun fiziki koşulları ve kapasitesinin elverişli olmadığından ve pandemiden söz edilerek taraflı koğuşta denenmeleri cihetine gidildiği gözlenmektedir. Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılma Yönetmeliği (Açık Yön.) m. 6/2-(ç) hükmünün gerek kanuni dayanağının bulunmaması, gerekse mahiyetinden kaynaklanan bu durumun h/t’ler ile avukatlarınca kötüye kullanılarak hak ihlallerine konu edildiği, İGK’larca verilen bahis mevzu kararlara yönelik olarak da şikâyet veya itiraz üzerine infaz hâkimlikleri ile ağır ceza mahkemelerince farklı kararlar tesis edildiği göze çarpmaktadır.
C. DAYANAK POZİTİF HUKUK METİNLERİ
Yukarıda zikredilen meselenin uygulamada yol açtığı sorunların açıklığa kavuşturulabilmesi ve bunlara çözüm getirilebilmesi için öncelikle dayanak mevzuat hükümlerinden söz etmek gerekmektedir. Buna göre;
Bilindiği üzere terör suçlarından hükümlülerin cezalarının geri kalan kısmının DS tedbiri uygulanmak suretiyle infazına karar verilebilmesi için, 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (İK) m. 105/A-1 uyarınca en temel olarak iyi hâlli sayılmaları ve açık kuruma geçme hakkını elde etmeleri gerekmektedir. Terör suçlarından hükümlü olup yargılama sırasında etkin pişmanlıkta bulunmayanların açık kuruma ayrılabilmeleri Açık Yön. m. 6/1-(c) uyarınca toplam cezalarının 1/3’ünü YG veya bir bölümü YG kapalı kurumlarda iyi hali olarak geçirmeleri yanında m. 6/2-(ç) gereğince mensup oldukları örgütten ayrıldıklarının İGK tarafından tespit edilmesi ve koşullu salıverilme tarihine de 1 yıldan az süre kalmasına bağlıdır. Nitekim Açık Yön. m. 8/1-(ç)’de terör suçlarından hükümlü olup m. 6/2-(c) ve (ç) dışında kalanların açık kurumlara ayrılamayacağı hükme bağlanmıştır. Yrg. 1. CD’nin 29/04/2019 t. ve 2018/5550 e., 2019/2373 k. sayılı içtihadında da, terör hükümlüsünün açık kuruma ayrılması TCK m. 221’den yararlanmış olmasına, yararlanmamışsa mensup olduğu örgütten ayrıldığının İGK kararıyla tespit edilmiş olmasına bağlı olduğu açıkça belirtilmiştir. Açık Yön. m. 10/1’de, kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin talepleri üzerine, koşulları taşıdıklarının anlaşılması hâlinde kurum İGK tarafından açık kurumlara ayrılmalarına karar verileceği, hükümlünün koşulları taşımadığının anlaşılması hâlinde ise talebin reddine ilişkin gerekçeli kararın ilgiliye tebliğ edileceği hükme bağlanmıştır. Hemen tüm infaz kurumlarında Açık Yön. m. 6/2-ç uyarınca “örgütten ayrılma” yerine hukuki bir kavram olmayan “samimiyetin tasdiki” ismiyle karar alınması hatadır.
Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri ile Hükümlülerin Değerlendirilmesine Dair Yönetmelik (İyi Hal Yön.) m. 9/1-3’te hükümlülerin kuruma ilk kabulü esnasında sınıflandırmaya ve uygulanacak infaz rejiminin belirlenmesine esas olacak gözlemin tek kişilik odalarda yapılacağı, ancak kurumun tek kişilik odasının bulunmaması veya sınırlı sayıda olması durumunda bu gözlemin, tahsis edilmiş özel bölümlerinde de yapılabileceği, gözlem ve sınıflandırmaya tabi tutulan hükümlülerin diğer h/t’lerle ilişki kurmamaları için gerekli tedbirlerin alınacağı ve ilk gözlem süresinin 60 günü geçmeyeceği belirtilmiş; m. 14/1-(a) ve (b)’de hükümlülerin sınıflandırılması ve gruplandırılmasının İGK tarafından yapılacağı ifade edilmiş; m. 24/1’de terör suçlularının ayrıca örgüt lideri olanlar, aktif örgüt üyesi olanlar, örgütten ayrılanlar ve tarafsız olanlar şeklinde gruplandırmaya tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır. Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güv. Ted. İnf. Hak. Yön. (İY) m. 28/1’de de, h/t’lerin koğuş değişiklik taleplerini karşılama yetkisinin İGK uhdesinde olduğu zikredilmiştir.
İK m. 23/1-(a)’da, gözlem ve sınıflandırılmada; hükümlülerin kişisel özellikleri, suç işlemeden önceki yaşamları, sosyal çevre ve ilişkileri, sanat ve meslek faaliyetleri, ahlâkî eğilimleri, suça bakış açıları, hükümlülük süreleri ve suç türleri belirlenerek, durumlarına uygun kurumlara ayrılmaları ve bunlara göre saptanacak infaz ve iyileştirme rejiminin kapalı kurumların bu hizmete ayrılan bölümlerinde yapılacağı, hükümlülerin işledikleri suç tiplerine, gösterdikleri eğilimlere, tutum ve davranışları nedeniyle sıkı gözetim ve denetim altında bulundurulmaları gerekip gerekmediğine göre YG kurumlara, normal güvenlikli kurumlara veya açık kurumlara gönderilecekleri belirtilmiştir.
Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’nün (CTE) konuyla ilgili 20/04/2015 tarih ve 66607 sayılı, 12/05/2017 tarih ve 58378 sayılı ve 22/11/2017 tarih ve 152224 sayılı yazılarında uygulama birliği sağlanması amacıyla bazı objektif ve somut kriterler belirlenmiştir.
Ç. DÜZENLEMENİN UYGULAMADA YOL AÇTIĞI SORUNLAR
Önemle işaret edelim ki, eski düzenlemeyi hemen aynen koruyan İyi Hal Yön. m. 24/1’de terör suçlularının gruplandırılmasında ölçüt olarak zikredilen “örgütten ayrılanlar” ve “tarafsız olanlar” ibareleri içi boş ve belirsiz bırakılmıştır. Söz konusu kavramlarla neyin kastedildiği bugüne değin anlaşılabilmiş değildir. Bunun yanında gelinen aşama itibariyle Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmüyle de güdülen örgütsel çözülmeyi sağlama amacına varılamadığı artık gün gibi ortadadır. Bu netice, hükmün varlık nedenini sorgulanır kılmak şöyle dursun anlamsız ve gereksiz kılmaktadır.
Görüldüğü üzere yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri sorunu gidermekten ziyade sorun yaratıcı niteliktedir. CTE’nin konuyla ilgili 20/04/2015 tarih ve 66607 sayılı, 12/05/2017 tarih ve 58378 sayılı ve 22/11/2017 tarih ve 152224 sayılı yazıları da uygulama birliği sağlanması amacıyla bazı objektif ve somut kriterler öngörmüş ise de, doğal olarak sorunu giderememiştir. Nitekim anılan yazılarda terör suçlarından hükümlülerin tarafsız koğuşa alınabilmeleri için örgütten ayrıldıklarını ve/veya tarafsız konuma geçtiklerini dilekçe ile beyan etmeleri, bu beyanlarının samimi görülmesi halinde Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kesin bir kanaat oluşuncaya kadar konumlarına uygun odalarda gözleme tabi tutulmaları gereğine vurgu yapılmış ise de, tarafsız koğuşa geçme talep dilekçesindeki beyanının samimi görülmemesi halinde ne şekilde hareket edileceği, yani buna rağmen tarafsız koğuşa alınıp alınmayacağı hususunda net bir açıklamada bulunulmamış, sadece gözlem süresinin 60 günü geçmeyeceğinin altı çizilmiştir. Keza zikredilen yazılarda terör hükümlülerinin pişman olduklarını ve örgütten ayrıldıklarını beyan ederek açık infaz kurumuna ayrılmayı, denetimli serbestlik hükümlerinden yararlanmayı veya tahliye yoluyla kurum dışına çıkmak suretiyle hakkı kötüye kullanmayı amaçlayanlarla gerçek niyetini gizleyenlere yönelik olarak tedbir alınması ve dikkatli olunması, örgütsel bağlarını gerçekten koparmadıkları halde örgütten ayrıldıklarına ilişkin beyanda bulunan terör hükümlülerinin Kanunu dolanmak suretiyle durumu suiistimal etmelerinin önüne geçilmesi istenmiş ise de, genel ibareler seçilmekle yetinilmiş, idare ve gözlem kurullarınca söz konusu hükümlüler hakkında ne şekilde karar alınabileceğine dair bir çözüm yolu sunulmamıştır. Bahse konu genel yazıların da meseleyi çözüme kavuşturacak yeterli açıklığı taşımaması, konu hakkında aşağıdaki önerilerimizin değerlendirilmesi suretiyle sorunun giderilmesine olan ihtiyacı ortaya çıkarmıştır.
Bunun yanında, yargılamanın tüm aşamalarında örgütle bağını reddeden hükümlünün cezanın infazı sürecinde salt dış dünyaya yansıyan tutum ve davranışları itibariyle kurumun bütün kurallarına uyması, hiç disiplin suçu işlememesi, örgütsel haberleşmeden kaçınması ve hatta örnek kişilik özellikleri sergilemesi örgütten ayrıldığının değil olsa olsa İK m. 89 uyarınca iyi halli olduğunun karinesi sayılabilir. Bir başka ifadeyle, hükümlünün aktif davranışı olmadığı sürece, sırf iyi halli oluşunu sağlayan davranışları tek başına tarafsız konumda olduğu ve örgütten ayrıldığı anlamına gelmemektedir. Nitekim Yrg. içtihatlarında da, hükümlünün örgütten ayrıldığına ilişkin samimi eylemleri yanında, kurum yetkililerince yapılacak gözlem ve denetimlerle örgütten ayrıldığına dair yeterli kanaatin de oluşması gerektiği, idare tarafından hükümlü hakkında yapılacak işlemler boyunca ise, bahsedilen kanaate ulaşılması bakımından bağımsız koğuşa alınarak değerlendirilmesinin zorunluluk arz etmediği, kuruma böyle bir yükümlülük yüklenemeyeceği, İGK’nın İK m. 24 ve 63 ile İY m. 57/1’deki düzenlemeler kapsamında takdir hakkına sahip olduğu, nitekim dilekçesi ile FETÖ terör örgütüne üye olduğu mahkeme kararı ile tespit edilerek cezalandırılan hükümlünün, örgüt üyeliğini hiçbir şekilde kabul etmediği ve söz konusu örgüt ile bağının kalmadığını beyan ederek tarafsız koğuşa geçme talebinde bulunduğu, bunun üzerine hükümlünün mevcut durumunun ilk olarak İGK kararı ile 60 gün süre ile gözlemlenerek değerlendirilmesine karar verildiği, belirtilen süre boyunca hükümlünün Kurum görevlileri ile görüştüğü ve gözlemlendiği, İGK tarafından hükümlünün kurumda bulunduğu süre zarfında örgütten ayrıldığı yönünde olumlu bir tavrının gözlemlenmediği gibi işlediği suçu nedeniyle pişmanlık göstermediği, ŞTT’sinin yaklaşmasını gözeterek açık kuruma ve DS’ye ayrılmak amacıyla örgütten ayrıldığına dair dilekçeler verdiği, bu halde hükümlünün örgütten ayrıldığına ilişkin dilekçelerine itibar edilmesi ve beyanlarının samimi kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle örgütten ayrıldığına ilişkin samimiyetinin tasdikinin reddine karar verildiği, söz konusu değerlendirmenin cezanın infazı sırasında idarece yapılan görüşmelere ve gözleme dayanılarak verildiği gibi, örgüt ile bağının bulunmadığını beyan eden hükümlünün söz konusu örgüte dair herhangi bir bilgi paylaşımında da bulunmadığı belirtilmiştir (Y. 1. CD, 14.1.22, 21/12600, 22/235; 1. CD, 14.1.22, 21/12610, 22/234; 1. CD, 22.10.21, 21/11612, 21/13528; 1. CD, 30.6.21, 21/8298, 21/11584). Yrg’a göre, terör hükümlüsünün tarafsız koğuşa geçme talebinde bulunurken söz konusu beyanının samimi olmadığı anlaşılabiliyor ise -ki bunun tespiti kolay değildir-, artık azami 60 günlük bir deneme süresine tabi tutulması zorunlu değildir. Bir başka ifadeyle, İGK anılan takdir hakkı kapsamında hükümlünün önceki davranış ve eylemleri değerlendirilmek suretiyle deneme süresine tabi tutulmaksızın talebinin reddine karar vermişse, hükümlünün eylem ve davranışlarında göstereceği değişikliğin tespit edilebileceği makul bir süre sonra tekrar aynı yönde talepte bulunabileceği gibi, buna ilişkin bir talep üzerine de deneme süresi belirlenmek suretiyle sonucuna göre de bir karar verilebileceği, bu hâlde, hükümlünün talebinin denemeye tabi tutulmaksızın reddedilmesinin hakkın özüne dokunmayacağı gibi hükümlünün söz konusu hakkını da kullanılamaz hale getirmeyeceği kabul edilmelidir (Y. 1. CD, 14,1,22, 21/12618, 22/236). TİHEK de kararlarında aynı kabulden yana olmuştur (TİHEK, R.K, 21/824, 18.1.22). Aynı içerikteki başvuruları değerlendiren AYM, açık kuruma ayrılma ve DS’den yararlanma talepleriyle ilgili değerlendirmelerin tamamen infaz hukukunun şekline yönelik olup suçun esası ya da cezanın miktarı ile herhangi bir ilgisi bulunmadığını, ihlal iddiasının cezai anlamda suç isnadı niteliği taşımadığını belirterek konu bakımından yetkisizlik nedeniyle başvuruları kabul edilemez bulmaktadır (AYM, Mustafa Takyan, 20/27974, 15.12.21). Bahse konu içtihatlar istikrarlı bir çizgi takip etmesine rağmen hâlen kimi infaz hâkimlikleri ve ağır ceza mahkemelerinin aksi yönde uygulamalarını sürdürdükleri gözlenmektedir. Belirtelim ki, Yrg. 1. CD’nin temas edilen içtihadıyla Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün uygulamada neden olduğu sorunların ancak bir kısmı çözülebilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; terör suçlarından (bilhassa FETÖ/PDY) hükümlülerin tarafsız koğuşa geçme talepleri vaki olduğunda;
– Ne şekilde hareket edileceği,
– Dilekçesindeki beyanından tarafsız koğuşa geçme iradesinin samimi olmadığı değerlendirilse dahi mutlak surette tarafsız koğuşa alınmasının gerekip gerekmediği,
– Dolayısıyla deneme süresine tabi tutulmaksızın talebin reddine İGK tarafından karar verilip verilmeyeceği,
– Deneme süresine tabi tutulduğunda örgütten ayrılıp ayrılmadığının hangi kriterler baz alınarak tespit edileceği,
– Deneme süresi sonunda tarafsız koğuşta mı yoksa taraflı örgüt mensuplarının kaldığı koğuşta mı barındırılacağı,
– 3713 s. TMK m. 7/2’de tanımlanan terör örgütü propagandası yapma suçundan hükümlü olanlar hakkında tarafsızlık ve örgütten ayrılma olgusunun geçerli olup olmadığı,
Gibi bir dizi sorundan ibaret tereddüdün giderilmesinin isabetli olacağı değerlendirilmektedir.
Doktrinde de, İGK tarafından terör hükümlüsünün örgütten ayrılıp ayrılmadığına dair inceleme ve tespit yapılmadan, bu konuda açık kuruma ayrılmasının uygun olup olmadığına dair karardan önce veya en geç bu kararın içeriğinde olumlu veya olumsuz karar verilmeden, örgütten ayrıldığına dair karar olmadığından bahisle açık kuruma ayrılamayacağına karar verilemeyeceği, koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalan iyi halli hükümlünün talebi ve “örgütten ayrıldım” veya “örgütle bağım yoktur” şeklinde beyanı bulunmasa da ve hatta açık kuruma ayrılma talebi sunmasa dahi İGK’nın re’sen işlem tesis etmesi gerektiği, açık kuruma ayrılması için örgütten ayrıldığına veya tarafsız konuma geçtiğine dair beyanda bulunması koşulunu hükümlüye dayatmanın onun geçmişe dönük olarak suçu kabul etmesi ve kendisi aleyhine beyanda bulunmaya zorlanması anlamına geleceğinden AY m. 38/5’e aykırılık teşkil etmesi yanında AY m. 13 ve 2’de güvenceye bağlanan kişi hürriyeti ve güvenliğine de aykırılık oluşturacağı belirtilerek anılan Yönetmelik m. 6/2-(ç) hükmü eleştirilmektedir (Şen-Başer Berkün, ’22, 435-442). Bu düşünceye göre, CTE’nin yukarıda değinilen genelge benzeri yazısıyla hükümlü aleyhine getirilen “örgütten ayrıldığını veya tarafsız konuma geçtiğini dilekçe ile beyan etmesi gerektiği” şeklindeki yükümlülük AY m. 40’ta düzenlenen normun “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” kriterlerini taşımamaktadır.
D. ÇÖZÜM ÖNERİLERİMİZ
- Birinci Önerimiz
Nedenleri yukarıda izah edildiği üzere Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün yasal dayanağı bulunmadığından madde metninden tamamen çıkarılarak yürürlükten kaldırılmasının en isabetli tercih olacağını düşünmekteyiz.
- İkinci Önerimiz
Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün madde metninden çıkarılmasının uygun görülmemesi hâlinde, amaca daha uygun şekilde yeniden formüle edilebilir. Kıyaslamak gerekirse, suç tamamlandıktan sonra söz konusu olabilen etkin pişmanlığın prensip olarak ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi yoktur. Fakat bu genel hükme rağmen gerek TCK’nın özel hükümlerinde, gerekse bazı özel ceza yasalarında buna cevaz veren düzenlemelere rastlanılmaktadır. Ör. 5941 s. Çek K. m. 6/1-(c)’ye göre, hükümlünün karşılıksız kalan çek bedelini kesinleşmiş hükümle mahkûm olduktan sonra dahi ödeyerek etkin pişmanlık göstermesi, cezadan kurtulması sonucunu doğurmaktadır. Bu düzenleme değişikliğin yapılması yöntemi yönünden referans alınabilir. Buna göre, yasal dayanağa kavuşturulması için TCK m. 221 hükmünde terör ve örgüt suçlarından kesinleşmiş mahkûmiyetle cezalandırılan hükümlüler hakkında hükmün kesinleşmesinden sonra da, yeniden yargılanmaya yol açmamak ve sadece infaza ilişkin sonuç doğurmak üzere etkin pişmanlığa cevaz veren bir fıkra eklenmesi ve Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün bu şekilde yasal düzenlemeye kavuşturulduktan sonra yeniden düzenlenmesi mümkündür.
- Üçüncü Önerimiz
Yukarıda izah edilen Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün tamamen madde metninden çıkarılarak yürürlüğüne son verilmesi şeklindeki birinci önerimiz veya aksi takdirde TCK m. 221 hükmüne örgüt ve terör suçluları açısından etkin pişmanlığı mümkün kılan bir fıkra eklenmesi biçimindeki ikinci önerimizin de kabul görmemesi hâlinde, Açık Yön. m. 6/2-(ç) hükmünün örgüt ve terör suçluları ibaresi yerine kapsama giren suçlar teker teker sayılmak ve örgütten ayrılmanın kriterleri de belirtilmek suretiyle somutlaştırılarak değiştirilmesi uygulamadaki sorunları bir nebze olsun giderecektir.
KAYNAKÇA
Şen, Ersan/ Başer Berkün, Beyza, Koşullu Salıverilme – Denetimli Serbestlik ve Ceza İnfaz Sorunları, 4. Bs, Seçkin Y, Oc. ’22.
