PDF OLARAK OKUYUN: Hükümlü ve Tutuklular Yönünden Cinsiyet Değişikliği
Ülkemizde ilk olarak ses sanatçısı Bülent Ersoy ile gündeme gelen “cinsiyet değiştirme”, transseksüellerle hermafroditlere uygulanan ve kişinin bazı organlarından mahrum olmasıyla sonuçlanan plastik cerrahi müdahaledir (Sert Canpolat, ’15, 259). Kişinin gerçekte olması gereken cinsiyete ve buna uygun bedene sahip olma isteği, kendi varlığını özgür iradesiyle belirleme hakkıyla ilgilidir (Zevkliler, ’88, 272; Sert, ’13, 49).
Transseksüel, anatomik olarak iç ve dış üreme organları (cinsiyeti) belli olmasına rağmen dış görünümü bunu yansıtmayan ya da aldatıcı olarak dış görünümüyle karşı cinsin belirtilerini taşıyan kişidir (Güven, ’15, 138). Bu kişilerde, anatomik durum ile ruhsal durum çatışma halindedir (Demirboğa, ’18, 52). Transseksüel biriye yapılan cinsiyet değiştirme ameliyatı, onu tedavi etme ve ruh sağlığını temin amacına yöneliktir. Hermafrodit, doğuştan iki cinse ait üreme organı bulunduğu için çift cinsiyetli sayılan, fakat kendisini bir cinse daha yakın hisseden kişilere derilmektedir. Bunlara genellikle hormon desteklemesi veya cinsiyet değiştirme ameliyatı ile yakın olduğu cinsiyeti belirleme imkânı verilmektedir. Söz konusu tıbbi müdahaleler hermafrodit birey için zorunlu tedavi kapsamındadır. Travesti, karşı cinsiyete ait bir takım özelliklere eğilim gösteren ve onların giysilerini giymekten hoşlanan kişilere verilen addır. Travestilerin durumu transseksüellerden daha hafiftir. Eşcinsel, cinsel, duygusal ilgi ve isteği kendisiyle aynı cinsten kişilere dönük olan kişidir. Eşcinsellerin gerek anatomik, gerekse dış görünümleri itibariyle cinsiyetleri bellidir. Travestiler ve eşcinsellere uygulanacak cinsiyet değiştirme ameliyatının tedavi edici bir niteliği bulunmadığından, hukuka aykırı kabul edilmektedir (Zevkliler, ’88, 268-271; Tekin, ’09, 99-100). Görüldüğü üzere cinsiyette sapma gösteren bireylerden sadece trans ve hermafroditler bakımından tedavi amaçlı ameliyat hekim raporuyla belgelendirilmek koşuluyla biricik çözümdür.
AİHM, cinsiyet kimliğinin, kendi kaderini tayin (self determination) ve geleceğini belirleme hakkının en temel unsurlarından biri olduğunu belirtmiştir. AİHM’in, bireylerin kendi tercihlerine göre biyolojik cinsiyetlerini değiştirememesi halinde, Sözleşmenin ihlâl edileceğini ifade eden çok sayıda kararı bulunmaktadır (AİHM, Sheffield ve Horsham v. Birleşik Krallık, 30.7.1998; Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, 28957/95, 11.7.02; Grant v. Birleşik Krallık, 32570/03, 23.5.06). Mah, transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirme ameliyatına zorlanmasını (AİHM, Y.Y. v. Türkiye, 14793/08, 10.3.15) ve nüfus kaydının talebi doğrultusunda değiştirilmemesini ihlal olarak değerlendirmiştir (AİHM, B. v. Fransa, 13343/87, 25.3.92).
Almanya, İzlanda, İtalya, Polonya, Slovenya, İspanya, İsveç ve İngiltere’de cinsiyet değiştirmek isteyen kişi ameliyata yahut sterilizasyona zorlanmamakta, transseksüel olduğuna ilişkin bir tanının varlığı yeterli görülmektedir. Arjantin’de 18 yaşında, İsviçre’de 16 yaşında olmak dışında şart öngörülmemiştir. Malta’da bireylere kendilerini resmi kayıtlarda “non binary” (ne kadın ne erkek) olarak tanımlamaları imkânı tanınmıştır.
Cinsiyet değiştirme ameliyatlarının sağlık açısından geri dönüşü olmayan riskler taşıması, şartlarının kanunla belirlenmesini ve sürecin devletin denetiminde yürümesini gerektirmektedir. Bu itibarla, işlem için “özel bilgi” ve “genel görünüş” yeterli değildir (Öztan-Will, ’93, 229).
4721 s. Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 40/1’e göre, -hükümlü ve tutuklu veya normal birey olması fark etmeksizin- cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin;
- Bizzat talep ve rızasının bulunması,
- Asliye hukuk mahkemesi’ne başvurarak nüfus düzeltme davası açması,
- 18 yaşını doldurmuş olması,
- Evli olmaması,
- Transseksüel yapıda olması,
- Cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunun eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi “Sağlık Kurulu Raporu” (SKR) ile belgelendirilmesi ( HD. 2.3.16, 15/23063, 16/3697).
Gerekmektedir (Erman, ’03, 211-212; Yenerer Çakmut, ’03, 180). AİHM, TMK m. 40/1’te ayrıca ameliyat öncesinde “sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olma” şartının aranma sebebinin anlaşılamaması, ameliyat öncesi hormon tedavisi ve kısırlaştırmaya ilişkin usul ve yöntemlerin iç hukukta belirsiz bırakılması sebebiyle ihlale hükmetmiştir (AİHM, Y.Y. v. Türkiye, 14793/08, 10.3.15). Sonrasında kişinin “üreme yeteneğinden sürekli yoksun olması” koşulu AYM tarafından iptal edilmiş (AYM, 29.11.17, 17/130, 17/165) ve yeni hüküm va’z edilmemiştir. AYM, TMK m. 40/2’de yer alan nüfus sicilinde cinsiyet değişikliği yapılması için “cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin SKR ile doğrulanması” şartına ilişkin düzenlemeyi ise, AİHM içtihatlarına rağmen iptale değer bulmamıştır (AYM, 29.11.17, 15/79, 17/164).
Doktrin (Turan Başara, ’12, 252; Yücesoy Yılmaz, ’21, 733) ve Yargıtay’a (Yrg./ Y.) göre, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan cinsiyet değişikliğinde aktif dava ehliyeti, vasisine değil bizzat cinsiyeti değişecek kişiye aittir (Y. 18. HD, 28.1.16, 15/6208, 16/1374). Yrg, kanunda öngörülen koşullara ilaveten talep sahibinin arananlardan olup olmadığının araştırılmasını da aramaktadır (Y. 2. HD, 4.10.11, 10/11100, 11/14833). Bu uygulama doktrinde haklı olarak eleştirilmektedir (Yücesoy Yılmaz, ’21, 731-732). Doktrin (Alçık, ’19, 1884) ve Yrg’ın üzerinde ittifakla birleştiği üzere, evli olmamak koşulu, daha önce hiç evlenmemiş olmak değil, talep esnasında evli olmamak şeklinde anlaşılmalıdır (Y. 2. HD, 11.5.10, 09/2171, 10/9487). Tek hekim raporu veya özel hastanece verilmiş rapora dayanılarak cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilmemektedir (Y. 18. HD, 27.3.14, 13/19541, 14/5550).
TMK m. 40/1 uyarınca mahkemeden alınacak izin üzerine talep sahibi cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilecek; bu ameliyatın gerçekleştirildiğinin resmi SKR ile doğrulanması halinde, mahkemece nüfusta düzeltme yapılmasına karar verilecektir.
AY m. 73’e göre, devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermekle yükümlüdür. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (İK) m. 71/1’e göre, hükümlü ve tutuklunun beden ve ruhsal sağlığı için gerekli her türlü tedavi öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması halinde Dev. H. veya Ünv. H.’lerinde gerçekleştirilir. Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik (İY) m. 102/2 ve Sağlık Bakanlığı’nın 2013/2 s. Genelgesi m. 3/c uyarınca mevcut durumu infaz kurumundaki yaşantısını sağlıklı şekilde devam ettirmesine engel oluşturmaktaysa tedavi giderleri Sağlık Bakanlığı, estetik amaçlıysa hükümlü ve tutuklu tarafından karşılanacaktır. Alınması gerekli SKR raporunda aranan tespitin niteliği karşısında, cinsiyet değişikliği operasyonu estetik amaçlı olmayıp hükümlü ve tutuklunun kurumdaki yaşantısını sağlıklı şekilde devam etmesine engel teşkil eden bir tedavi çeşididir. Dolayısıyla sevk ve tedavi masraflarının hükümlü ve tutukludan alınmaması gerekmektedir.
KAYNAKÇA
Alçık, Merve, Türk Anayasa Mahkemesinin Trans Bireylere İlişkin Cinsiyet Değişikliği Kararları Üzerine Bir Değerlendirme, (in: Durmuş Tezcan Armağanı), DEÜHFD, C: 21, S: Özel, ’19.
Demirboğa, Dursun Ali, Kişiliğin Korunması Hükümleri Bakımından Türk Medeni Kanununa Göre Cinsiyet Değişikliği, ÇÜHFD, C: 3, S: 2, Ekm. ’18.
Erman, Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Y, 1. Bs, Ank. ’03.
Güven, Kudret, Cinsel Kimlik Üzerinde Hak Kavramı ve Korunması: Transseksüellik ve İnterseksüellik, BÜHFD, C: 1, S: 1, Oc. ’15.
Öztan, Bilge/ Will, Michael R, Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı – Transseksüellerin Hukuki Durumu, AÜHFD, C: 43, S: 1-4, May. ’93.
Sert Canpolat, Selin, Türk Medeni Hukukunda Cinsiyet Değiştirme, TBBD, C: 28, S: 118, May. ’15.
Sert, Gürkan, Üreme Haklarının Yasal Temelleri ve Etik Değerlendirme, İKGV, İst. ’13.
Tekin, Nurullah, Cinsiyet Değiştirme Kavramı ve Cinsiyet Değişikliği Ameliyatının Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi, THD, Y: 4, S: 39, Kas. ’09.
Turan Başara, Gamze, Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı Maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları, TBBD, C: 25, S: 103, Kas. ’12.
Yenerer Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Y, İst. Oc. ’03.
Yücesoy Yılmaz, Yasemin, Mahkemeden İzin Alınmaksızın Gerçekleşen Cinsiyet Değişikliğinin Türk Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, SÜHFD, C: 29, S: 1, Mrt. ’21.
Zevkliler, Aydın, Medeni Kanun ve Cinsiyet Kargaşası, TBBD, C: 1, S: 2, May. ’88.
