PDF Formatında Okuyun: Göçmen Kaçakçılığı Suçu
Göçmen kaçakçılığı (smuggling of migrants) suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Uluslararası Suçlar adlı birinci kısmının Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti adlı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. Her ne kadar göçmen kaçakçılığı suçu uluslararası bir nitelik gösterse ve Yüce Kanunkoyucu tarafından 5237 sayılı TCK’da uluslararası suçlar başlığı altında düzenlenmiş bulunsa da bir uluslararası suç niteliğini haiz bulunmamaktadır. Esasında göçmen kaçakçılığı suçu, sınıraşan (transnational) suçlar arasında yer almaktadır.
Göçmen kaçakçılığı suçunun Türk hukuk mevzuatında ilk kez düzenlenmesi, Türkiye’nin Birleşmiş Milletler nezdinde kodifiye edilen “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” adlı uluslararası sözleşmelere sırasıyla 30.01.2003 ve 25.03.2003 (yürürlüğe girme) tarihlerinde taraf olması ile söz konusu olmuştur. Mevzu bahis Ek Protokol’ün 3. maddesinin a bendinde göçmen kaçakçılığı, “doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimî ikametgâh sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişinin temini” şeklinde tanımlanmaktadır. İlk kez 765 sayılı TCK’da düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu maddede ise göçmen kaçakçılığı suçunun faili;
“(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a. Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b. Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, (…)”
şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere göçmen kaçakçılığı suçu; doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Suçun Unsurları
- Göçmen kaçakçılığı suçunun faili, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre herhangi bir kimse olabilmektedir. Suç, fail bakımından özgü suçlar arasında yer almamaktadır.
- Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan veya ülkede kalmasına imkân sağlanan yabancı veya yasal olmayan yoldan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanan Türk vatandaşı veya yabancının kendisi olarak kabul edilmektedir. Kısacası, mağdurun maddi menfaat etmek amacıyla yasa dışı yollardan göç etme imkânı sağlanan göçmen olduğu söylenebilir.
- Göçmen kaçakçılığı suçuna fiil açısından bakılacak olunursa, Kanunkoyucunun TCK’nın 79. maddesi hükmünde suçun oluşumu için birtakım seçimlik hareketler öngördüğü görülmektedir. Bu bakımdan göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketli bir suç olduğu söylenebilmektedir. Fail tarafından söz konusu seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi, suçun oluşumu için yeter mahiyet teşkil edecektir. Söz konusu seçimlik hareketler;
a. Yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak:
Bir yabancıyı yasadışı yollardan ülkeye sokmak tabirinden bir yabancının bir ülkeye yasadışı girişi anlaşılmaktadır. Yukarıda zikredilen Ek Protokol’ün 3. maddesinin b bendinde yasadışı giriş, “Giriş yapılan devletin yasal giriş için gerekli şartlarına uymaksızın sınırı geçmek” şeklinde ifade edilmiştir. Türkiye bakımından yasal giriş ise 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu kanunlara göre; yasal giriş, giriş kapılarından ve pasaport ya da pasaport yerine geçen bir belge ile olmalıdır. Kişinin gerekli hallerde vizesi bulunmalı ve Türkiye’ye girmesi yasaklı kişiler içerisinde yer almaması gerekmektedir.
b. Yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak:
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 19. maddesinde “Türkiye’de, vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur.” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Söz konusu madde hükmünde yer alan şartların yerine getirilmemesi durumu, işbu seçimlik hareketle ilişkilendirildiği takdirde göçmen kaçakçılığı suçu meydana gelecektir. TCK’nın 79. madde hükmünde yer alan imkân sağlama ifadesi oldukça geniş yorumlanmaya açık bir anlam ifade etmektedir. İmkân sağlama, sahte pasaport ve/veya kimlik düzenlenmesinden söz konusu yabancının gizlenmesine kadar oldukça geniş bir anlam ihtiva etmektedir.
c. Yasal olmayan yollardan Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak:
Yukarıda yurda yasal yollardan girilebilmesi için pasaport veya pasaport yerine geçen belgenin ve giriş kapılarının kullanılması gerekmekteydi. Yurttan yasal olarak çıkışın sağlanabilmesi ise yine kişinin çıkış belgesine veya pasaporta sahip olması ve çıkış kapılarını kullanması gerekmektedir. Bunun haricinde gerçekleşecek her çıkış ülkeden yasa dışı bir şekilde çıkış anlamına gelecektir. Madde lafzında imkân sağlamak fiilinin kullanılması suçun ne zaman işlenmiş sayılacağı konusunda birtakım belirsizlikler yaratmaktadır. Madde lafzından da anlaşılacağı üzere, yurtdışına çıkmada kişiye imkân sağlanması halinde suç tamamlanmış olacaktır. Ancak Yargıtay (CGK 05.04.2011 2010/204 E. 2011/39 K.)’a göre suçun neticelenmesi için ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının terk edilmiş olması gerekmektedir.
Ayrıca göçmen kaçakçılığı suçunun işbu seçimlik hareket ile gerçekleşebilmesi için kişinin karasuları, hava sahası veya kara sınırlarından çıkmış olması yeterli olacaktır. Bir başka deyişle söz konusu kişinin bir başka devletin hava, kara veya deniz sahasına girmesine gerek yoktur.
- Göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru olarak doğrudan kasta ek olarak “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadı” da bulunmaktadır. 765 sayılı TCK’da bulunan genel kast-özel kast ayrımı dolayısıyla söz konusu kastın bir özel kast durumu teşkil ettiği söylenebilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda böyle bir ayrımın mevcut olmaması sebebiyle bir özel kastın varlığından bahsedilememektedir. Ancak göçmen kaçakçılığı suçunun maddi kazanç elde etme düşüncesiyle yapıldığı ve söz konusu bu düşüncenin suçu işleme kastından önce geldiği dikkate alınması gerekmektedir.
Suçun Nitelikli Halleri
Göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli halleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu nitelikli haller;
- Suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması ya da onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi:
TCK’nın 79. maddesinin 2. fıkrasında, suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı belirtilmiştir. Kanunkoyucunun söz konusu fıkrayı bir nitelikli hal olarak kabul etmesinde uygulamada karşılaşılan kamyon arkasında taşıma, kapasitesinden fazla kişi ile bir teknede taşıma gibi durumlar önemli birer rol oynamıştır. İşbu durumların engellenebilmesi adına söz konusu fıkra hükmü bir ceza artırım sebebi olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
- Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi ya da bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi:
TCK’nın 79. maddesinin 3. fıkrasında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek cezanın yarısına kadar artırılacağı, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısından bir katına kadar artırılacağı ifade edilmiştir. Kanunkoyucu söz konusu fıkra hükmünde suçun hem müşterek faillik suretiyle birlikte işlenmesi hem de göçmen kaçakçılığı amacına özgülenmiş bir örgüt kapsamında işlenmesi halini düzenleyerek bir ceza artırım hali meydana getirmiştir. Birden fazla kişinin birlikte işleme hali ancak müşterek faillik suretiyle meydana gelebilmekte iken söz konusu suçta azmettirme ve yardım etme suretiyle iştirak hallerinde nitelikli hal oluşamamaktadır. En az iki müşterek failin bulunması durumunda nitelikli halden söz edilebilecektir. Suçun bir örgüt çerçevesinde işlenebilmesi için Yargıtay’a (8. CD, 05.04.2005 T., 341/2011 E.) göre TCK 220 bakımından;
i. Üye sayısının en az üç kişi olması,
ii. Üyeler arasında, gevşek de olsa, hiyerarşik bir ilişkinin varlığı,
iii. Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması,
iv. Bu birleşmenin niteliği itibariyle belirli bir süreklilik göstermesi,
v. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç-gereç bakımından, göçmen kaçakçılığı suçunu işlemeye elverişli olması şeklinde koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir.
Suçun Cezası
Göçmen kaçakçılığı suçunun 79. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlenen basit halinde, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan ya da Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişinin, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun, teşebbüs aşamasında kalması halinde dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağı 79. maddenin birinci fıkrasında ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Bu fıkra hükmünden de anlaşılacağı gibi göçmen kaçakçılığı suçunda teşebbüs hükümleri uygulanmamaktadır.
- maddenin 4. fıkrasında ise göçmen kaçakçılığı suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirleri uygulanacağı belirtilmiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli hallerinde ise suçun cezası;
- TCK’nın 79. maddesinin 2. fıkrasında, suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı,
- TCK’nın 79. maddesinin 3. fıkrasında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek cezanın yarısına kadar artırılacağı, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısından bir katına kadar artırılacağı belirtilmiştir.