A. Savunma Hakkının Genel Çerçevesi
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi (AKBK) R (77) 31 s. Tavsiye Kararı (TK) m. 1, R (91) 1 s. TK m. 6/1-iv ve R (07) 7 s. TK m. 8’e göre, haklarını, özgürlüklerini ya da yararlarını zedeler nitelikteki her idari işleme karşı ilgililerin, vakıalar ve deliller ileri sürme ve gerektiğinde ispat araçları sunma hakkı vardır ve bunlar idare tarafından göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan idari işlemin tesis edilmesi öncesi de geçerli “dinlenilme hakkı” (droit d’etre entendu) ve AY m. 36/1 ve AİHS m. 6/3’te güvenceye bağlanan “savunma hakkı” (droit de la defense) soruşturulanı disiplin soruşturmasının dekoratif süjesi olmaktan çıkaran usulü güvencelerdir (Çebi Buğdaycı, ’16, 30). Bölge İdare Mahkemeleri (BİM) ve Danıştay (Dnş/ D) bozma kararlarının büyük kısmını savunma hakkına ilişkin usule aykırılıkların teşkil etmesi, bu hakkın önemini ortaya koymaktadır. Disiplin hukukunda disiplin kurulları (DK) ve yüksek disiplin kurulları (YDK) önünde kullanılan savunma hakkının teknik anlamda savunma değil, isnada yönelik açıklama olduğu ileri sürülmüş ise de (Hafızoğulları, ’94, 25), doktrinde ve uygulamada savunma hakkının yargısal usul benzeri bir usul evresi olduğu görüşü genellikle benimsenmektedir (Akıllıoğlu, ’83, 20; Akyılmaz, ’04, 253).
AY m. 129/2, memurlar hakkında ana kuralı oluşturan 657 s. Devlet Memurları Kanunu (DMK) m. 130/1, yükseköğretim kurumları personellerine ilişkin 2547 s. Yükseköğretim K. m. 53/A, hâkim ve savcılara ilişkin 2802 s. Hâkimler ve Savcılar K. m. 71 ve genel kolluğa ilişkin 7068 s. K. m. 31 uyarınca memura “savunma hakkı tanınmadan” disiplin cezası verilemez (D. İDDK, 17.2.11, 07/1846, 11/6). Savunma alınmadan doğrudan disiplin cezası verilmesi, işlemi şekil bakımından sakatlar (asli usul sakatlığı) ve iptali sonucunu doğurur. Soruşturmayı yapanın veya yetkili DK’nın 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, bu hakkından vazgeçmiş sayılır.
Yük. Mah.’nin baskın görünen kararlarına göre, savunmanın karar yetkisi bulunmayan “soruşturmacı” tarafından alınması olanaklıdır (Erz. BİM. 3. D, 12.3.20, 18/1559, 20/134; Ank. BİM. 2. D, 15.3.19, 18/1807, 19/542). BİM’lerin azınlıkta kalan kimi kararlarında, savunma istem yazısının soruşturma raporu oluşturulduktan sonra memura tebliğ edilerek savunmasının alınmamasının bozma nedeni kabul edilmesi (Sam. BİM. 4. D, 30.12.19, 19/769, 19/573) ve Dnş’ın azınlık kararlarında, savunmanın disiplin amiri veya yetkili DK yerine muhakkik önünde kullanılmasının yeterli görülmesi (D. 8. D, 12.3.96, 94/6429, 96/652) eleştiriye açıktır. Soruşturma sürecinin tamamlanmasından sonra, disiplin amiri tarafından ayrıca savunma alınmasını zorunlu kılan bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır (Sam. BİM. 4. D, 6.12.19, 19/625, 19/443). Gerçekten soruşturmacının alacağı savunma, soruşturma raporunda ulaşacağı sonucu değiştirebilecek niteliktedir. Bazı kararlarda, soruşturma aşamasında tüm deliller toplandıktan sonra soruşturmacı tarafından veya soruşturmanın tamamlanması üzerine yetkili disiplin amiri veya DK tarafından memurun savunmasının alınabileceği belirtilmiştir (Sam. BİM. 4. D, 28.10.20, 20/678, 20/944; İzm. BİM. 2. D, 25.6.20, 20/597, 20/836; Ank. BİM. 2. D, 5.12.19, 19/1753, 19/2681; D. 12. D, 28.11.13, 12/1129, 13/9163). Öte yandan memur suçunu ikrar etmiş olsa dahi, usulüne uygun bir soruşturma yapılmaksızın savunması alınarak hakkında ceza verilemez (Gaz. BİM. 3. D, 6.2.18, 17/2003, 18/250). Bu durum “doğrudan ceza verme yasağı” olarak da anılmaktadır.
DMK’da soruşturulandan en çok kaç kez savunma alınabileceğine ilişkin açıklık yoktur. İsnada konu fiiller somut delillerle aydınlanıncaya dek savunma alınabilmelidir (Kulaç, ’19, 51). Soruşturmacı tarafından savunma alındıktan sonraki süreçte soruşturulana isnat edilen eylemin niteliğinde değişme olması ya da yeni eylemler tespit edilmesi halinde, ceza verilmeden önce yeni bulgular hakkında da yeniden savunma alınması zorunludur (Ank. BİM. 2. D, 13.12.18, 18/1101, 18/3260)
B. Savunma Hakkını Kullandırma Usulü
- Savunma İstem Yazısının Tebliği
DMK m. 130 ve Devlet Memurları Disiplin Yönetmeliği (DMDY) m. 30/1 uyarınca savunma istem yazısının, disiplin soruşturması başlangıcında değil, “soruşturma sürecinin son aşamasında” soruşturulana tebliğ edilmesi gerekir. Bu kavram Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği (ABDY) m. 28/4 ve Ceza İşleri Genel Müdürlüğü (CİGM) – 17/1 s. Genelge m. 13/b’de “tüm deliller toplanıp disipline aykırı fiil veya hâl tam olarak ortaya çıkarıldıktan (olgunlaştırıldıktan) sonra” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur. Soruşturma aşamasında, henüz lehte ve aleyhte tüm deliller toplanmadan, tanık beyanları alınmadan ve disiplin suçunun işlenip işlenmediği tam olarak ortaya konulmadan, olay araştırılıp, fiil somutlaştırılmadan “savunma tutanağı”, “savunma ifade tutanağı”, “ifade tutanağı” vb. adlar altında alınan ve içeriğini soruşturmacının belirlediği belgeler, soruşturmanın tamamlanmasından sonra, ceza verilmeden önce alınması gereken savunma yerine geçmez, olsa olsa “memurun ifadesi” olarak kabul edilebilir. Bu eksiklik başlı başına cezanın iptali nedenidir (Ank. BİM. 2. D, 10.6.20, 20/404, 20/888; Ank. BİM. 2. D, 5.12.19, 19/1753, 19/2681; İst. BİM. 2. D, 2.2.20, 19/985, 20/363; Kon. BİM. 3. D, 14.11.18, 18/1433, 18/1583). Fakat iptal üzerine idarece, soruşturulanın usulüne uygun şekilde savunması alınmak suretiyle disiplin açısından yeniden değerlendirme yapılabilir (İst. BİM. 2. D, 27.2.20, 19/985, 20/363). Ör. olay tutanağı üzerine tutanakta isimleri geçen görevlilerinin de aralarında bulunduğu tanıkların ifadeleri daha alınmadan soruşturmanın henüz başlangıcında savunma alınması, bununla yetinilerek soruşturmanın tamamlanmasında sonra savunma alınmamasında bu durum söz konusudur (İst. BİM. 2. D, 10.4.19, 19/489, 19/729; İzm. BİM. 2. D, 25.6.20, 20/189, 20/835; İzm. BİM. 2. D, 25.6.20, 20/597, 20/836; Ank. BİM. 2. D, 25.12.19, 19/1711, 19/2881). Usule uygun olmayan savunmaya davet yazısına istinaden alınan ifade savunma yerine geçmeyip sorgu tutanağı niteliği taşıdığından, bu belgeye dayanılarak verilecek ceza iptal edilir (D. İDDGK, 27.10.89, 89/156, 89/401).
Usulüne uygun şekilde yapılmayan tebliğ, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur ve cezayı hukuka aykırı hale getirir (D. 13. D, 4.5.12, 10/1209, 12/944). Müracaatı veya kabulü şartıyla soruşturulana her yerde tebligat yapılabilir. Bu olasılık dışında tebligatın prensip olarak 7201 s. Tebligat Kanunu (TK) m. 10 gereğince hakkında disiplin soruşturması başlatılan memurun bilinen adresine yapılması zorunludur. Kişinin adresi bilinmiyorsa, kolluktan adresinin saptanması istenir. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde (MERNİS) bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi kabul edilir ve bu şekilde tebligatı çıkartan mercii ve posta memurunca başkaca bir adres araştırması yapılmasına gerek bulunmaksızın, tebligat ikinci defa MERNİS adresine adresin “muhatabın MERNİS adresi” olduğu, tebligat evrakı üzerine yazılmak suretiyle çıkarılır; bilinen en son adres ile MERNİS adresinin aynı olması durumunda ise, tebligatın yine tebliğ evrakı üzerine “muhatabın MERNİS adresi” olduğuna dair açıklamaya yer verilmesi suretiyle doğrudan MERNİS adresine gönderilir. TK m. 10’a göre tebligat yapılamadığı, yani kendisine tebligat yapılacak kimse veya tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse tebligat tebliğ memurunca TK m. 21/1’e göre muhtar veya zabıta imzasına yapılır, kapıya ihbarname yapıştırır ve komşu ya da yöneticiye haber verilir, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılır; muhatabın adreste hiç oturmadığı ya da adresini sürekli olarak terk ettiğinin tespiti halinde ise, TK m. 21/2’ye göre komşu, yönetici veya kapıcıya haber vermeden, kapıya ihbarname yapıştırmak suretiyle muhtar ya da zabıta imzasına yapılır. Kişinin adresten taşındığı için TK m. 35 uyarınca tebligat yapılması ise, yeni adresini tebligat merciine bildirmemiş olmasının yanı sıra adrese dayalı kayıt sistemine kayıtlı bir adresinin de bulunmaması halinde mümkündür. Özetlemek gerekirse, tebligatın TK m. 10’a göre kişinin bilinen en son adresine yapılacağı, bilinen en son adresin tebligat yapmaya elverişli olmaması halinde adres kayıt sisteminde kişinin kayıtlı olduğu adresin bilinen adres olarak kabul edileceği, m. 10’a göre tebligat yapılamadığı durumda, TK m. 21’de belirtilen usullere uyulmak suretiyle tebligat sürecinin tamamlanacağı, aksi durumda TK’nın Uyg. Dair Yön. m. 53’e göre usulüne uygun yapılmayan tebliğin ancak muhatabın tebliği bir şekilde öğrenmiş olması kaydıyla geçerli olacağı, ancak bunun da tebliği öğrenme ve tebliğ tarihi açısından iddia ve ispatının mümkün olamayacağı söylenebilir (D. 12. D, 22.5.18, 16/7866, 18/2232). Ör. savunma istem yazısının memurun adresinde bulunamaması nedeniyle tebliğ edilememesi üzerine kendisine telefonla ulaşılmasına rağmen yazıyı tebellüğ etmek istemediğini beyan etmesi ve bu durumun telefon görüşme tutanağı ile tespit edilmesi (D. 5. D, 3.10.17, 16/15051, 17/20704); WhatsApp üzerinden (İst. BİM. 2. D, 19.6.20, 19/653, 20/679) veya noter kanalıyla gönderilmesi (D. 12. D, 22.5.18, 16/7866, 18/2232) usule uygun tebliğ sayılmaz.
TK m. 1’de, kamu idarelerinin tüm tebligatlarının, bu Kanun hükümlerine göre PTT veya memur vasıtasıyla yapılacağı hüküm altına alınmış; m. 2’de ise, diğer kanunlarda özel hüküm bulunması halinde veya tehirinde zarar umulan işlerde veya aynı yerde bulunan 1. maddede yazılı daire ve müesseseler arasında veya bu daire ve müesseselerde bulunan şahıslara yapılacak tebligatın, kendi memurları veya mahalli mülkiye amirinin emriyle zabıta vasıtasıyla yaptırılacağı kurala bağlanmıştır. Memur özel bir hastaneden önce 26.9.14 tarihinden 5.10.14 tarihine kadar, sonra 8.10.14 tarihinden 17.10.14 tarihine kadar istirahat raporu almış, 26.9.14 tarihli savunma istek yazısı ise ikametgâh adresinde bulunamaması üzerine 29.9.14 tarihinde mahalle muhtarına teslim edilerek, tebligat haber kâğıdı kapısına yapıştırılmış ve bu durum tutanak altına alınmışsa, yapılan tebligat usule uygun kabul edilir. Zira disiplin işlemleri, soruşturma ve ceza zamanaşımı sürelerine tabi olması nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunan işlerdendir. Bu durumda, soruşturulanın raporlu olduğu ve 2 yıllık ceza zamanaşımı süresinin dolmasının yakın olduğu göz özünde bulundurulduğunda, savunma isteme yazısının davalı idare memurları eliyle tebliğinin yapılması hukuka aykırı olmaz. Öte yandan TK’nın Uyg. Dair Yön. m. 5’te, memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebebin tebligat evrakında gösterileceği düzenlenmiş ise de, bu hüküm idarenin iç işleyişi ile ilgili olduğundan, dava konusu olayda memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebebin tebligat evrakında gösterilmemiş olması dava konusu işlemi sakatlamaz (D. 12. D, 14.3.19, 15/3979, 19/1977).
- Savunma İstem Yazısında Bulunması Gereken Hususlar
a) İsnat
DMDY m. 30/2’ye göre, savunma, memur hakkındaki “iddialar, bu iddiaların dayandığı deliller, isnat edilen fiil veya hallerin hukuki nitelendirmesi ve DMK m. 125’te sayılan fiil veya hallerden hangisinin kapsamına girdiği bent ve alt bent belirtilerek” istenir. Bu hükmü tamamlayıcı nitelikteki DMK m. 129/2 ve ABDY m. 28/1’e göre, savunma istem yazısına, soruşturulana isnat edilen fiil ve hâller açıkça belirtilerek yazılır. Maddede geçen “açıkça” ibaresiyle kastedilen fiil veya halin yer, kişi ve zaman gösterilerek açıklanmasıdır (D. 5. D, 24.10.16, 16/ 10099, 16/4937; D. 12. D, 3.10.18, 15/197, 18/3377). Savunma istem yazısında isnadı öğrenme hakkı (AİHS m. 6/3) bulunan memurun, disiplin suçunu oluşturan eyleminin (disiplin soruşturmasına konu davranışı ya da sarf ettiği sözlerin ne olduğunun) açıkça belirtilmesi zorunludur (Kon. BİM. 3. D, 26.6.19, 19/807, 19/993). Ör. “üretim bölümündeki usulsüzlükler ile nakliyelerdeki usulsüzlükler ve mal varlığı hakkında açıklamanız gerekenler” şeklindeki ibare soyut olup somut isnat içermediğinden fiilin açık bir şekilde belirtildiği anlamına gelmez (Sam. BİM. 4. D, 12.12.19, 19/732, 19/520). Aynı durum, araştırılacak fiil net belirtilmek yerine, sadece konunun araştırılması ve soruşturulması amacıyla verilen olur için de geçerlidir (Gaz. BİM. 5. D, 17.6.21, 21/1246, 21/1255). Kimi içtihatlarda, savunma istem yazısında memura yöneltilen suçlamalara açıkça yer verilmesi şart görülmekle birlikte, bunun yanında ayrıca yüklü fiilin hangi disiplin kuralını (kanunun hangi maddesinin hangi bendinin hangi alt bendini) ihlal ettiğinin de belirtilmesi aranmakta (D. 12. D, 27.3.19, 15/837, 19/2294; D. 12. D, 4.6.18, 14/1804, 18/2451; D. 8. D, 5.2.18, 16/13179, 18/545; Ank. BİM. 2. D, 19.3.20, 19/1394, 20/676; Gaz. BİM. 5. D, 30.3.21, 19/4302, 21/759); kimi içtihatlarda ise, istem yazısında sadece maddi eylemin belirtilmesi veya bunun anlaşılacağı minvalde belirleme yapılması yeterli görülmektedir (D. 5. D, 24.12.19, 17/2908, 19/6731; Kon. BİM. 1. D, 20.10.20, 20/847, 20/1389). İkinci yaklaşımın benimsendiği kararlara göre, yüklü fiil/lerle ilgili olarak savunma istem yazısında ör. “Görevli bulunduğunuz sırada, 5.11.15 – 16.12.15 tarihleri arasında Facebook’ta Cumhurbaşkanı’na (…) şeklinde hakaret niteliğinde paylaşımlarda bulunduğunuz iddia edilmektedir.” ibarelerine yer verilmesi yeterlidir (İst. BİM. 2. D, 7.4.21, 021/381, 21/857). Eylemi nedeniyle hangi disiplin cezasının teklif edildiğinin belirtilmemiş olması savunma hakkını kısıtlamaz. Zira soruşturma raporunda getirilen teklif, disiplin cezasını verecek makam için bağlayıcı nitelikte olmadığı gibi, soruşturulanın vereceği savunma, disiplin raporuyla birlikte değerlendirildikten sonra soruşturulana ceza verilip verilmeyeceğine veya ceza verilecekse hangi cezayla cezalandırılacağına karar verecektir (D. 12. D, 15.10.15, 15/1023, 15/5293).
Baskın görünen kararlarda, savunma istem yazısında isnat edilen fiil/lerin açıkça belirtilmesi yeterli olduğundan, fiilin savunma alındıktan sonra farklı vasıflandırılması, yeniden savunma alınmasını gerektirmez. Ör. memura hizmet içi eğitime mazeret bildirmeksizin katılmadığına yönelik iddia ile ilgili olarak uyarma cezası gerektiren DMK m. 125/A-a’dan söz edilerek savunması alındıktan sonra, aynı fiilin bu kez DMK m. 125/B-a olarak kabul edilip kınama cezası verilmesinde bu durum söz konusudur (Sam. BİM. 4. D, 6.12.19, 19/625, 19/443).
Soruşturulanın savunması alınırken disiplin suçu oluşturan eyleminin ihlal ettiği ileri sürülen disiplin kuralı ile verilen cezanın dayanağı farklı olduğunda, yeniden savunmasının alınmaması hukuka aykırı olacaktır (D. 5. D, 30.11.16, 16/9904, 16/7630). Ör. soruşturma kapsamında savunması “24.7.17 tarihinde mazeret bildirmeden görevine gelmeme” fiiline ilişkin olarak alınan memur “görevine ve iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak” fiilinden cezalandırılmışsa, böyle bir yazı kabul edilebilir bir savunma istem yazısı olmadığından, cezanın iptali sonucunu doğurur (İzm. BİM. 2. D, 9.5.19, 19/1063. 19/1005). Disiplin soruşturması onayı alınmamışsa, ör. memurun görev yerinden ayrıldığına dair düzenlenen tutanaktan söz edilerek çıkarılan savunmada bulunması istemli yazı gerek içerik gerekse usul bakımından hukuken kabul edilebilir bir savunma istem yazısı niteliği taşımaz ve verilen cevap da savunma olarak kabul edilemez. Zira ortada usulüne uygun bir disiplin soruşturması bulunmadığından, usulüne uygun bir savunmadan da söz edilemez (D. 12. D, 10.12.15, 13/10462, 15/6775). Memurun işe geç gelmesi eyleminden ötürü düzenlenen 29.12.20 tarihli tutanak üzerine aynı gün başlatılan soruşturma dosyasına, 31.12.15 tarihinde de görevine geç gelmesi fiili nedeniyle düzenlenen tutanağın da eklenmesi halinde, 31.12.15 tarihli eylemle ilgili olarak da savunma alınması şarttır (İzm. BİM. 2. D, 6.12.18, 18/3952, 18/5636).
Soruşturmacı tarafından 11.3.11 tarihli yazı ile soruşturulandan 18.3.11 tarihinde ifade vermek üzere Teftiş Kurulu’nda hazır bulunmasının istenmesi üzerine, soruşturulan, soruşturmacı ve kâtibin imzalarını havi 18.3.11 tarihli ifade tutanağının soru-cevap şeklinde alınmış bir ifadeye ilişkin olduğu dikkate alındığında savunma olarak nitelendirilemez. Aynı şekilde DMK m. 130’da öngörülen usule riayet edilerek soruşturulana savunma istem yazısı gönderildikten sonra en az 7 gün süre tanınmak suretiyle savunmasının alınması gerekirken, soruşturulan hakkında soruşturma açılmadan önce disiplin amiri tarafından henüz soruşturulana isnat edilen fiille ilgili deliller toplanmadan önce 1 gün süre tanınarak gönderilen savunma istem yazısı üzerine soruşturulanın verdiği savunma da, disiplin amirini soruşturulana savunma hakkı tanıma yükümlülüğünden kurtaramaz (D. 12. D, 11.11.15, 12/4179, 15/5850; İst. BİM. 2. D, 9.10.19, 18/2996, 19/1643).
b) Süre
Savunma istem yazısında DMK m. 130/2, DMDY m. 30/3 ve ABDY m. 28/1 uyarınca soruşturulana 7 günden az olmamak üzere makul (savunma hazırlamaya yeterli) bir süre verilir. Azınlık fikrine göre, savunma, süresi içerisinde verilmişse ve soruşturulanın savunma hakkının kısıtlandığı yolunda bir iddiası da yoksa, savunma istem yazısında savunma verme süresinin belirtilmesi sonuca etkili değildir (Erz. BİM. 1. D, 3.3.17, 16/281, 17/208). Zikredilen 7 gün asgari süre olduğundan, soruşturulana daha kısa (ör. 5 gün) süre verilmesi cezanın iptal nedenidir (İst. BİM. 7. D, 6.11.18, 18/1028, 18/1855).
7 günlük asgari süre tebliğin ertesi günü işlemeye başlar; memurun savunmaya geldiği gün süreye dâhil edilmez. Muhakkikin, savunma hakkını kullanabilmesi için memura somut olayın özelliklerini dikkate alarak daha uzun süre vermesi veya belli bir tarih öngörmesi de mümkündür. Asgari 7 günlük sürenin verilmesinden sonra memur bu süre dolmadan önce savunmasını yapabilir. Fakat bu durumun tutanağa bağlanmasında isabet vardır. Dnş, bir kararında memurun “savunmamı yasal süreyi beklemeden vermek istiyorum” şeklindeki beyanını savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte görmemiştir (D. 8. D, 1.3.18, 16/13009, 18/1171). Dnş, verilen savunma süresi dolmadan disiplin cezası verilmesini iptal nedeni sayarken, idarenin asgari süreye uymamasına rağmen savunma hakkının kullanılmasını iptal sebebi saymamaktadır (D. 5. D, 12.5.76, 75/2584, 76/2686; D. 8. D, 2.11.92, 91/3301, 92/2586). Fakat soruşturulan, savunmasını vermeyeceğini belirtse bile, savunma hakkından vazgeçmiş sayılması için asgari sürenin beklenmesi gerekir. Soruşturulan, savunmasını erken teslim etmiş olsa bile, edindiği yeni bilgilere ve gelişen durumlara göre kendisine verilen süre tamamlanana kadar savunmasını değiştirebileceği gibi ek savunma da yapabilir. Mücbir (haklı) sebep hariç, memurun izinli veya raporlu olması süreyi uzatmaz (CİGM – 17/1 s. Genelge m. 13/b). Dnş’a göre, memur savunmasını sunması için kendisine verilen süre içerisinde sağlık raporu alırsa, savunma süresinin verilen istirahat süresi kadar uzatılması gerekir (D. 8. D, 8.6.07, 05/1400, 07/3584). Kanaatimizce, gerekli inceleme ve araştırma sonucu sağlık raporunun gerçeği yansıtmadığı belirlenmeden idarenin icrai bir işlem yapamaması karşısında, sırf memurun raporu zaman kazanmak maksadıyla alarak suiistimale yeltendiği varsayımından hareketle sürenin uzatılmaması doğru olmayacaktır (Aynı yönde: Küçük, ’19, 119). Dnş’ın eski tarihli kararları, mücbir neden dışında savunma için ikinci bir (ek) süre verilemeyeceği yönündeyken (D. 3. D, 29.5.73, 73/272, 73/269), güncel kararları, memura, talebi halinde ek savunma süresi verilmesi önünde engel bulunmadığı istikametindedir. Bu olasılıkta, ek süre dolmadan ceza verilmesi, işlemi hukuka aykırı hale getirir (D. 12. D, 3.12.19, 16/10252, 19/9564).
DMK m. 130’da, Devlet memurluğundan çıkarma (DMÇ) cezası dışındaki cezalar bakımından memura sadece 7 günden az olmamak üzere savunma hakkı tanınmışken, m. 129’da, DMÇ cezasının söz konusu olduğu hallerde, soruşturma ile ilgili evrakın incelenmesinden, vekili vasıtasıyla sözlü savunma yapılmasına kadar m. 130’dan farklı olarak daha geniş bir savunma hakkı tanınmıştır (D. 12. D, 14.10.19, 19/2040, 19/7471).
c) Vazgeçme İhtarı
Savunma istem yazısında DMK m. 130/2, DMDY m. 30/4 ve ABDY m. 28/1 uyarınca verilen süre içinde geçerli bir mazereti bulunmaksızın yazılı veya sözlü savunma yapılmadığı takdirde savunma hakkından vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilir. Memurun 7 günlük asgari sürede savunmasını vermemesi veya susma hakkını kullanması, işlediği ileri sürülen fiili kabul ettiği anlamına gelmez (Zafer, ’13, 508; Boz, ’17, 27; D. 3. D, 12.5.83, 82/4144, 83/1601).
Savunma sözlü olarak yapılabileceği gibi yazılı olarak da yapılabilir (D. 12. D, 21.11.03, 02/241, 03/3715). Sözlü savunma verilmek istenirse, muhakkik soruşturmaya yetkili makamdan sözlü savunmanın yazıya geçirilmesi için bir kâtip görevlendirmesini isteyebileceği gibi, sözlü savunmayı bizzat kendisi de yazılı hale getirebilir. İster sözlü, ister yazılı olsun, savunmada memurun imzasının bulunması şarttır. Dilekçe ile yazılı savunma vermek yerine sözlü savunmada bulunmak isteyen soruşturulanın bu talebinin karşılanmaması ABDY m. 28/1 uyarınca cezanın iptaline yol açar.
Kişinin kendi aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamayacağına ilişkin ilke (AY m. 38/5, susma hakkı) uyarınca soruşturulanın savunması tanığınkinden farklı olarak “yeminsiz” alınır (D. 2. D, 4.7.03, 03/534, 03/1722). Soruşturulan savunma yazısını tebliğ almaktan kaçınırsa veya tebliğ imkânı yoksa ya da tebliğe rağmen savunmasını süresinde sunmazsa, hakkında zorla getirilme kararı çıkarılamaz.
DMK m. 130’da memurun savunmasının alınması zorunluluğu disiplin cezası verilen hallere münhasır kılınmıştır. Bundan çıkan sonuç, disiplin cezası verilmeyen hallerde savunma alınmasının şart olmadığıdır. Dolayısıyla geçmiş hizmetleri olumlu olduğundan uyarma cezası yerine bir derece hafifi uygulanmak suretiyle “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilecekse, memurun savunmasının alınmaması cezayı hukuka aykırı kılmaz (Kon. BİM. 3. D, 9.1.19, 18/2049, 19/45).
C. Soruşturmanın Gizliliği
Disiplin soruşturması, kural olarak gizli yürütülür. DMK m. 129 ve ABDY m. 28/3’e göre, hakkında DMÇ cezası istenen memur hakkındaki savunma istem yazısında, soruşturma evrakını inceleme hakkına sahip olduğu ayrıca belirtilir. Bu düzenlemeden, bilgi edinme hakkının sadece DMÇ cezası için geçerli olduğu neticesine ulaşılamaz (Okuyucu Ergün, ’10, 252). Nitekim ABDY m. 28/1’de, memurun disiplin soruşturması evrakını inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini masrafını karşılamak kaydıyla alabileceği belirtilmiştir. Demek oluyor ki, 4982 s. Bilgi Edinme Hak. K. m. 19’da yer alan istisnalar hariç, dosyasındaki bilgi ve belgelere DMÇ cezası dışındaki diğer fiillerle suçlanan memurun da erişim hakkı vardır. Disiplin soruşturmasının gizliliği, çelişme usulü (procedure contradictoire) gereğince prensip olarak soruşturulana değil, üçüncü kişilere karşı geçerlidir. Anılan K. m. 19’da; “Kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde;/ a) Kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak,/ b) Kişilerin veya soruşturmayı yürüten görevlilerin hayatını ya da güvenliğini tehlikeye sokacak,/ c) Soruşturmanın güvenliğini tehlikeye düşürecek,/ d) Gizli kalması gereken bilgi kaynağının açığa çıkmasına neden olacak veya soruşturma ile ilgili benzeri bilgi ve bilgi kaynaklarının temin edilmesini güçleştirecek,/ Bilgi veya belgeler, bu Kanun kapsamı dışındadır.” denilerek idari soruşturmalarda bilgi edinme hakkının istisnaları ortaya konulmuştur.
Uygulamada gizli olduğu gerekçe gösterilerek disiplin soruşturması dosyasının bir örneğinin istemde bulunan memura verilmesinden genellikle kaçınılmaktadır. Oysa Dnş, talep etmesine rağmen tanık ifadeleri, inceleme raporu, disiplin soruşturması raporu ile ekleri gibi soruşturma dosyası içeriğinden tümünün birer suretin memura verilmemesinin savunma ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açacağını belirtmektedir (D. 12. D, 28.1.14, 13/5654, 14/183; D. 12. D, 17.6.11, 08/3191, 11/3224; D. İDDGK, 12.6.08, 05/3292, 08/1633; D. 10. D, 15.1.16, 12/6939, 16/186; D. 10. D, 11.2.15, 11/7078, 15/378). Gerçekten soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek belgelerle sicil dosyaları haricindeki tüm dosya münderecatının soruşturulan veya avukatı tarafından incelenmesine (görmesine) olanak tanınmalı ve istendiğinde bunların bir kopyası verilmelidir (D. 10. D, 17.6.15, 15/ 1450, 15/ 3082; Ank. BİM. 2. D, 26.6.18, 17/13042, 18/1704). Meğerki soruşturmanın selametini etkileyecek somut olgular bulunmuş olsun (Usman, ’19, 87, 125).
Soruşturulanın şahsen başvurması aranmaz. Nitekim 4982 s. K. uyarınca bilgi edinme hakkının kullanılmasına ilişkin görüş ve değerlendirme istemini içeren başvuruları karara bağlamak üzere kurulan Bil. Ed. Değ. Kur. (BEDK) da 9.2.12 tarih ve 12/139 sayılı kararında disiplin soruşturması dosyasının memurdan gizlenemeyeceğine karar vermiştir. Etkin yargısal denetim için belge, bilgi ve delillerin hangi amaçla ve ne ölçüde teslim edildiği veya incelettirildiği tutanağa bağlanmalıdır. Disiplin soruşturması tamamlandıktan sonra gizlilik ortadan kalkacağından, dosyadaki tüm belgeleri soruşturulan veya avukatı inceleyebilir ve ifade sahiplerinin ifade tutuklarından bir örneği isimleri karartılmış şekilde alabilir (Kon. BİM. 5. D, 15.9.21, 21/1351, 21/1241; İst. BİM. 10. D, 9.2.21, 21/9, 21/358).
Ç. Yüzyüzelik ve Avukatla Temsil
Yüzyüzelik (vicahilik) ilkesi disiplin soruşturmasında kısmen uygulanır. Dnş’a göre, bu ilke mutlak değildir, ceza vermeye yetkili makam dışında muhakkik önünde verilen savunmalarda da geçerlidir. DMK m. 129/2 ve ABDY m. 28/3’te hakkında DMÇ cezası istenen memurun, DK’da sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu hükmün lafzından, avukatla temsil hakkının sadece DMÇ cezası için geçerli olduğu sonucu çıkarılamaz. Nitekim ABDY m. 28/1 uyarınca memurun, disiplin cezasının niteliği ve üzerine atılı fiilin türü fark etmeksizin, savunmasını bizzat veya vekâlet verdiği bir avukat aracılığıyla da yerine getirebilir. Fakat bundan, memurun, CMK’daki gibi bir avukatla temsilinin zorunlu olduğu sonucu çıkarılamaz. Dolayısıyla avukatla temsil hakkının bulunduğunun memura bildirilmesi gerekmez. Ancak, savunma hakkını kullanırken soruşturulanın avukatını yanında bulundurma hakkına engel olunması AİHS m. 6/3-c’nin ihlaline yol açar. 1136 s. K. m. 2 ve AKBK’nın 77 (31) s. TK’da da hukuki yardım ve temsil idari makamların işlemlerini de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Yüksek yargı kararlarına göre, memurun savunması alınırken hazır bulunan avukatının sırf vekâletname ibraz edemediği için ifadeye alınamaması savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmaz. Zira savunma alınırken memurun yanında vekil bulundurmasını zorunlu kılan veya bu hususta seçenek sunan bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır (Ank. BİM. 4. D, 28.2.19, 18/2182, 19/484).
- Savunma Dokunulmazlığı
AY m. 36’da düzenlenen adil yargılanma hakkının (right to a fair trial) en önemli ayağını oluşturan ”savunma hakkı”, yargılama makamları önünde ve belli bir amaçla, bir suçlamadan kurtulmak için kullanılan söz ve düşünce özgürlüğüdür. Maddi savunma kapsamında, aktif bir savunma yapılması zorunlu değildir. Soruşturulan susarak da kendisini savunabilir (Kağıtçıoğlu, ’18, 132). AY m. 38/5 uyarınca “susma hakkı”nın temelini soruşturulanın kendini suçlamaya ve kendisi aleyhine delil göstermeye zorlanamaması oluşturur (D. 12. D, 25.2.15, 11/6038, 15/617). Nitekim TCK m. 128’de de, yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmeyeceği; ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere savunma dokunulmazlığı disiplin hukukunda da bir hukuka uygunluk nedenidir.
Hakkında başlatılan disiplin soruşturması kapsamında yurtiçi geçici görev yolluğu bildirimlerinde konaklama bilgilerine yer vermemesi fiiliyle ilgili olarak memurun müfettişlerce alınan savunmasında, görev için gittiği illerde genelde arkadaşlarının, akrabalarının evlerinde kaldığını beyan etmesine rağmen, akrabalarının ya da arkadaşlarının evlerinde değil de görevli olarak gidilen firmaların bedellerini karşıladığı otellerde konakladığının tespit edilmesi sonucu, gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu öne sürülerek DMK m. 125/C-d uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması hukuka aykırıdır. Zira memur müfettişe vermiş olduğu ifadede kendisini suçlayacak tarzda beyanda bulunmaya zorlanamaz; savunma sınırları içerisinde kullanılmış olan ifadeler nedeniyle cezalandırılamaz (D. İDDK, 20.3.19, 17/2741, 19/1213).
Memurun mazeret bildirmeksizin görevine gelmeme eyleminden hakkında yapılan disiplin soruşturması sırasında verdiği savunma dilekçesinde disiplin amirlerine yönelik olarak kullandığı “(…) ilgililerin sağlık sorunları olup olmadığı konusunda tarafımda tereddütler doğmuştur. Tarafımdan ilgililere ait her aşamada tam teşekküllü bir üniversite hastanesinden sağlık raporu istemek her zaman mümkündür. Tarafımın almış ve halen sürdürmekte olduğu eğitim, kültür, seviye ve nitelikler yönünden de bu tip gereksiz konularla uğraşanların eğitim, kültür, seviye ve niteliklerine inmesi söz konusu değildir… Bu sefer de bu gereksiz soruşturmaya tabi tutuluyorum (…)” şeklindeki ifadelerle amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketlerde bulunduğu kabul edilerek DMK m. 125/D-d uyarınca KİD cezasıyla cezalandırılması yasaya aykırıdır. Zira memurun anılan ifadeleri, savunma hakkı kapsamında üzerine atılı fiillerin tamamen haksız ve yersiz olduğunu anlatabilmek, başka bir ifade ile bunları karşılama ve cevap vermek için kullandığı, bu suretle savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığı tartışmasızdır (D. 12. D, 1.2.17, 15/968, 17/88).
Memurun hakkında düzenlenen sicil notunun idare mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle uğradığı manevi zararın tazmini için açtığı tam yargı davasının yargılaması esnasında, haklılığını ortaya koymak amacıyla verdiği savunmaya cevap dilekçesinde kullandığı “(…) ’05 yılı sicil raporlarını düzenleyen sicil amirlerinin tecrübesiz olduklarının, tecrübesiz ve kıdemsizlikleri nedeniyle yanlış yönlendirmeler yaptıkları ve neticede Talim ve Terbiye Kurulu tarafından hatalı kararlar alınmasına sebep oldukları” biçimindeki ifadeleri savunma hakkı kapsamında kaldığından, disiplin cezasıyla tecziye sonucunu doğurmaz (D. 12. D, 30.12.15, 12/5624, 15/7361).
E. “Son Savunma” Hakkı
Soruşturma raporu düzenlendikten sonra CİGM – 17/1 s. Genelge m. 14’te belirtilen usule göre disiplin âmiri tarafından memurun “son savunması” istenir (CİGM – 17/1 s. Genelge m. 15). DMK m. 129 ve DMDY m. 30/6 uyarınca DMÇ cezası ile cezalandırılması teklif edilen memura (konunun kurula intikalinden önce savunması alınmış olsa bile) YDK tarafından son savunma hakkı tanınması gerekir (D. 12. D, 15.4.19, 18/10257, 19/2787; D. 12. D, 26.2.20, 18/1792, 20/1589; D. 5. D, 24.12.19, 17/2908, 19/6731). Memurun son savunması alınmış olsa bile soruşturmacı tarafından savunmasının alınmamış olması eksikliktir. Son savunma istem yazısında en az 7 günlük süre verilmesi zorunludur (İst. BİM. 2. D, 31.12.18, 18/2951, 18/3568). Son savunma istem yazısı 7.7.15 tarihinde memura tebliğ edilmesine rağmen bu süre beklenmeden YDK tarafından 9.7.15 tarihinde DMÇ cezası verilecek olursa, karar hukuka aykırı olur (D. 5. D, 31.5.18, 17/16177, 18/14658). İnfaz kurumunda tutuklu bulunan soruşturulanın 18.8.14 tarihli ilk savunma istemi üzerine sözlü savunma yapma talebinde bulunması, 12.2.14 tarihinde yapılacak YDK toplantısına sözlü savunmasını yapmak üzere katılmasının DMK m. 129 uyarınca uygun görülmesi, soruşturulanın belirlenen tarihte duruşması olduğundan bahisle başka bir tarih belirlenmesini istemesi, Cumhuriyet başsavcılığı (CBS) tarafından memurun sevkine ilişkin yazının UYAP üzerinden kurum kayıtlarına 12.2.15 günü saat 09:40’da aktarılmış olduğundan, il dışı sevklerde de duruşma tarihinden en az 48 saat önce bildirim yapılması gerektiğinden sevkin gerçekleştirilemediği, ancak uygun görülecek makul bir tarihin kendilerine bildirilmesi durumunda bakanlıktan izin alınarak sevkin yapılabileceğinin bildirilmesi halinde, YDK tarafından yeni bir tarih belirlenmeden 12.2.15 tarihinde yapılan toplantıda soruşturulanın sözlü yapmak istediği son savunması alınmadan DMÇ cezası gerektiren eyleminin sabit görülmesi hukuka aykırı olacaktır (D. 12. D, 2.2.17, 16/8889, 17/127). Keza memur İ.Y. YDK’nın savunma istemine ilişkin yazısına cevaben savunmasını sözlü olarak yapmak istediğini beyan etmesine rağmen, YDK toplantı tarih ve yerini belirten yazının TK m. 21/1 uyarınca usulen tebliği yerine kendisine telefonla ulaşılmak suretiyle tebliğ edilmek istenmesi ve bunun tutanağa bağlanması yeterli değildir (D. 5. D, 24.6.20, 16/18252, 20/2701).
Hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunmaz. Ör. soruşturulan 21.2.13 tarihinde postaya verdiğini belirttiği savunmayı 22.2.13 tarihinde postaya vermiş, faksla göndereceğini söylemesine rağmen göndermemiş ve savunması ceza verme yetkisi zamanaşımına uğradığı 25.2.13 gününden sonra idareye ulaşmışsa, YDK’nın toplantı gününü bilmesine rağmen disiplin soruşturmasını zamanaşımına uğratmak amacıyla hakkı kötüye kullandığından, son savunmasının alınmadığı gerekçesiyle cezası iptal edilemez (D. 12. D, 30.5.14, 14/218, 14/4486). DMK m. 130’da yer alan memurun savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı durumları düzenleyen kural, DMÇ cezası için özel olarak öngörülen savunma alma zorunluluğunu ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamayacağından, soruşturma aşamasında soruşturmacı tarafından savunma alınması da anılan zorunluluğu ortadan kaldırmaz (D. 12. D, 2.2.17, 16/8882, 17/131). Verilen disiplin cezasının son savunma alınmadığı gerekçesiyle iptali, memurun cezasız bırakılacağı anlamına gelmez; dolaysıyla son savunma hakkı kullandırıldıktan sonra ceza verilmesi yönünde işlem yapılabilir (D. 12. D, 4.10.18, 18/1947, 18/3563; Gaz. BİM. 5. D, 20.11.20, 19/3261, 20/2088; Ank. BİM. 2. D, 21.12.18, 18/1085, 18/3345; Erz. BİM. 1. D, 18.12.18, 17/5446, 18/3346).
Buna karşılık DMÇ dışındaki cezalar bakımından, tekrar savunma istenmesi disiplin cezası vermeye yetkili makamların takdirindedir. Dolayısıyla disiplin soruşturması esnasında soruşturmacı tarafından usulüne uygun olarak savunma alınmışsa, disiplin cezası vermeye yetkili amirlerin son savunma anlamında yeniden savunma almaları zorunlu değildir (Ank. BİM. 4. D, 1.6.20, 20/492, 20/805; Gaz. BİM. 3. D, 4.10.18, 18/4050, 18/5317).
KAYNAKÇA
Akıllıoğlu, Tekin, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ank. ’83.
Akyılmaz, Bahtiyar, Anayasal Esaslar Çerçevesinde Kamu Personeli Disiplin Hukuku ve Uygulamadaki Sorunlar, GÜHFD, C: 6, S: 2, May. ’04.
Boz, Selman Sacit, Memur Disiplin Hukukuna Hâkim Olan Temel İlkeler, SÜHFD, C: 25, S: 2, Ar. ’17.
Çebi Buğdaycı, Melike Özge, İdari Usul ve Dinlenilme Hakkı, YBÜHFD, S: 1, ’16.
Hafızoğulları, Zeki, Genel Çizgileriyle Savunma Hakkı, ABD, S: 1-4, ’94.
Kağıtçıoğlu, Mutlu, Kurgudan Gerçekliğe Uzanan Bir Tartışma Alanı: Susma Hakkının İdare Hukukunda Yeri Var mıdır?, TBBD, C: 134, ’8.
Kulaç, Duygu, Devlet Memurlarının Disiplin Sorumluluğu, (YYLT), YÜSBE, Haz. ’19.
Küçük, Çolpan Mücahit, 657 Sayılı Kanun Kapsamında Disiplin Cezaları ve Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukuku Genel İlkelerinin Disiplin Hukukunda Uygulanabilirliği, (YDT), GÜSBE, Oc. ’19.
Okuyucu Ergün, Güneş, Soruşturmanın Gizliliği, AÜHFD, C: 59, S: 2, Nis-Haz. ’10.
Önüt, Lale Burcu, Avrupa Birliği Personel Rejiminin Disiplin Hukuku Boyutu, FHD, C: 5, S: 45, Ağ. ’13.
Usman, Yahya, Kamu Görevlileri Disiplin Hukukunda İdari Usul İlkeleri, (YYLT), AYBÜSBE, Ank. ’19.
Zafer, Hamide, Savunma Hakkı ve Sınırları, MÜHFHAD, c: 19, S: 2, Tem-Ar. ’13.
PDF OLARAK OKUYUN: Disiplin Soruşturmasında Savunma Hakkı (657 S. DMK M. 129, 130; DMDY M. 30; ABDY M. 28)